(Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528)

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità dell’esclusione di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria e una dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva rilasciate da un intermediario finanziario non abilitato. In particolare, il Collegio – dopo aver affermato che la carenza di legittimazione dell’intermediario era incerta al momento della presentazione delle offerte a causa del quadro normativo di non semplice decifrazione, motivo per cui doveva esserle riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile – ha affermato che l’istituto del soccorso istruttorio consente di regolarizzare qualunque «mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni», e dunque anche l’irregolarità della cauzione provvisoria e della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva. Sebbene, infatti, come affermato da Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione costituisca parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa, motivo per cui la stessa è richiesta a pena di esclusione, ciò non esclude, secondo la Sezione, l’applicazione del soccorso istruttorio, che legittima l’esclusione dalla gara solo in caso di inadempimento dell’integrazione richiesta dalla stazione appaltante entro il termine assegnato. Quanto affermato, del resto, non appare neppure in contrasto con l’art. 51 della direttiva 2004/18/CE, che permette l’integrazione documentale, oltre che il chiarimento, circa i requisiti soggettivi di partecipazione. In simili casi, conclude il Collegio, la stazione appaltante è tenuta ad applicare “ora per allora” la disciplina del soccorso istruttorio, con ogni statuizione patrimoniale che ne consegua, oltre a verificare l’adeguatezza delle garanzie definitive prestate.