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01.07.1998 - qualificazione

APPALTI PUBBLICI LA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA ANC E CCIAA NON PUO’ ESSERE RICHIESTA CON FIRMA AUTENTICA

APPALTI PUBBLICI – LA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA A APPALTI PUBBLICI – LA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA A.N.C. E C.C.I.A.A. NON PUO’ ESSERE RICHIESTA CON FIRMA AUTENTICA
(T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, ordinanza di sospensione n. 514 del 19-6-1998)
Ricorso
Della Società …s.p.a.
contro
Il Comune di …. in persona del Sindaco pro-tempore
e nei confronti
della società …s.r.l.
per l’annullamento, previa sospensiva,
del verbale di asta pubblica dei lavori di realizzazione dei nuovi servizi di fognatura e acquedotto in località S. Pietro; nonché di ogni atto preordinato, conseguente, e comunque, connesso all’atto sopra indicato, ivi compreso il bando di gara per pubblico incanto 20/3/98, nonché la conferma 06/05/1998 n. 11400 di prot.
Fatto
1)Con il bando 20/3/98 il Comune di …. ha indetto asta pubblica per l’assegnazione dei lavori di realizzazione nuovi servizi di fognatura e acquedotto in località S. Pietro.
2)Il giorno 22/4/98, in sede di apertura dei plichi contenenti le offerte, la Commissione di gara ha escluso l’offerta della società ricorrente, in quanto “ha presentato la dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione all’A.N.C. ed al registro delle imprese senza l’autentica di firma secondo i modi di legge, così come espressamente richiesto ai punti 2 e 5 del bando di gara”.
3)La ricorrente con lettera 23/04/1998 ha contestato l’esclusione dalla partecipazione alla gara d’appalto, in quanto le dichiarazioni sostitutive del certificato A.N.C. e della C.C.I.A.A., senza firma autentica, erano da ritenersi valide ai sensi della legge 15/68 come modificata dalla legge 127/97.
4)Con lettera 6/5/98 il Comune ha confermato la decisione della Commissione di gara, per i seguenti motivi: “la dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione all’A.N.C. e al registro imprese erano senza l’autentica di firma secondo i modi di legge, così come espressamente richiesto ai punti 2 e 5 del bando di gara, ed inoltre le sottoscrizioni delle suddette dichiarazioni sono state effettuate con firma completamente diversa da altra dichiarazione in atti rilasciata dal medesimo soggetto e regolarmente autenticata”.
“In particolare al riguardo si precisa che l’art. 2 della legge n. 15/68 stabilisce che per la dichiarazione sostitutiva di certificazione la stessa deve essere autenticata con le modalità di cui all’art. 20 della stessa legge”.
“Del resto l’art. 3 della legge n. 127/97, al comma 11, testualmente recita che la sottoscrizione in presenza del dipendente addetto, a ricevere istanza da produrre agli organi dell’amministrazione pubblica ed ai gestori o esercenti di pubblici servizi, non è soggetta ad autenticazione”.
I provvedimenti impugnati sono illegittimi, e pertanto si impugnano chiedendone l’annullamento – previa sospensione – per i seguenti
Motivi
1)Violazione per falsa applicazione di legge – Art. 3, comma 10, L. 15/5/97 n. 127
La norma ordinaria (Art. 3, comma 10) dispone che il secondo comma dell’art. 2 della legge 4/1/68 n. 15 è abrogato.
La norma abrogata disponeva che “la sottoscrizione delle dichiarazioni deve essere autenticata con le modalità di cui all’art. 20”.
Pertanto, è chiaro che, con la novella del 1997, le dichiarazioni comprovanti l’iscrizione in albi o elenchi tenuti dalla pubblica amministrazione non abbisognano di firma autentica.
La norma di bando (Art. 2 e Art. 5) ha esattamente indicato la legge, traendo però una conseguenza in contrasto con la stessa: “pertanto la sottoscrizione dovrà essere autenticata secondo i modi di legge”.
E’ evidente che l’amministrazione ha erroneamente applicato la disposizione di legge citata traendo dalla stessa conseguenze contrarie proprio al dettato legislativo. Infatti, la legge c.d. Bassanini bis, intesa a snellire e semplificare l’attività amministrativa ed i procedimenti di decisione e controllo, esclude, abrogando il secondo comma dell’art. 2 della legge 4/1/68 n. 15, che la sottoscrizione di dichiarazioni debba essere autenticata nei modi di legge.
2)Violazione di legge per falsa applicazione sotto altro profilo dell’Art. 3, comma 11, della L. 15/5/97 n. 127 e art. 2702 c.c. e art. 214 e segg. c.p.c.
In verbale di gara 22/04/1998 e  nella risposta 06/05/1998 prot. N. 11400  l’amministrazione ha erroneamente richiamato l’art. 3, comma 11, della L. 127/97, al fine di giustificare l’illegittima esclusione della società ricorrente.
La norma di cui al comma 11 non riguarda la fattispecie di “dichiarazioni”, ma la fattispecie di “istanze”.
Le istanze sono atti propulsivi, che mettono in moto il procedimento amministrativo.
Le dichiarazioni sono atti diretti a comunicare la propria volontà.
Pertanto, è evidente che la norma richiamata dall’amministrazione non può ritenersi applicabile al caso di specie, concernente, giusta quanto richiesto dalla stessa amministrazione nel bando di gara (art. 2 e 5), dichiarazioni.
Parimenti priva di qualsivoglia supporto giuridico appare la notazione che la firma è differente rispetto a quella autenticata: fino al disconoscimento, ogni sottoscrizione può avere una “apparente” difformità.
3)Eccesso di potere per contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà
La ricorrente ha presentato identica dichiarazione, con firma non autenticata, nella partecipazione alla gara indetta con bando 9/3/98, recante la medesima previsione di cui all’art. 2 e 5 del presente bando.
In tale circostanza la ricorrente è stata ammessa alla gara.
4)Interesse all’impugnazione
L’interesse è dato, nella fattispecie che si occupa, dalla utilità strumentale della ricorrente, consistente nella rimessa in discussione del rapporto controverso, per effetto della rimozione dell’atto lesivo, con conseguente rifacimento della gara.
In ogni caso il T.A.R. adito vorrà indicare con chiarezza il comportamento secondo norma.

Istanza di sospensione
Le censure sopra svolte dimostrano senza alcun dubbio l’illegittimità degli atti impugnati: il ricorso è pertanto assistito dal fumus boni juris.
Quanto al danno grave ed irreparabile, esso è evidente e risiede in re ipsa: nelle more del giudizio di merito i lavori saranno certamente eseguiti ed ultimati, con la conseguenza che l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non potranno produrre alcun effetto utile per la ricorrente.
Per i motivi esposti, la società ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, confida nell’accoglimento delle seguenti
Conclusioni
In via cautelare: sospendersi il provvedimento impugnato.
Nel merito: annullarsi il verbale di asta pubblica dei lavori di realizzazione dei nuovi servizi di fognatura e acquedotto in località S.Pietro; nonché ogni atto preordinato, conseguente e, comunque, connesso all’atto sopra indicati, ivi compreso il bando di gara per pubblico incanto 20/3/98, nonché la conferma 06/05/1998 n. 11400 di prot.
Annullarsi altresì ogni altro atto preordinato, conseguente e, comunque, connesso agli atti sopra indicati.
Spese rifuse.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
           – Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nella Camera di Consiglio del giorno 19 giugno 1998;
Visto il ricorso n. 635 del 1998 proposto dalla …s.p.a.

contro
il Comune di
non costituitosi in giudizio,
e nei confronti
di …s.r.l.
non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, del verbale di asta pubblica dei lavori di realizzazione nuovi servizi di fognatura e acquedotto, bando di gara e conferma 6.5.98 n. 11400;
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, dotato di fumus, laddove lamenta la violazione dell’art. 2 L. 15/68, così come modificato dall’art. 3, comma 10, L. 127/97, il quale non prescrive più l’autentica della sottoscrizione ai sensi dell’art.20;
Ritenuto, altresì, che le ulteriori motivazioni addotte a sostegno dell’esecuzione sembrano allo stato irrilevanti;
Ritenuto che  sussistono gli estremi previsti dall’art. 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034;
P.Q.M.
Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione e per l’effetto dispone l’ammissione con riserva della ditta ricorrente alla gara.


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