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28.03.2013 - lavori pubblici

LA NUOVA NORMATIVA SULLA DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA

IL QUADRO COMPLETO DELLA DISCIPLINA

Il 13 febbraio 2013 è entrata in vigore la parte del Codice delle leggi antimafia (D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) relativa alla documentazione prefettizia (libro II, capi I, II, III e IV).

Come si ricorderà, infatti, il D.lgs. n. 159/2011 prevedeva che il libro II diventasse operativo due anni dopo l’entrata in vigore dell’ultimo dei regolamenti destinati a regolare la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia.

Il primo decreto legislativo integrativo e correttivo del codice antimafia (D.lgs. 15 novembre 2012, n. 218, pubblicato sulla G.U. del 13 dicembre 2012), ha anticipato l’operatività di tale normativa, stabilendo la sua entrata in vigore decorsi due mesi dalla data di pubblicazione dello stesso decreto legislativo integrativo.

Al fine di consentire l’applicazione delle nuove norme in materia di certificazione antimafia, prescindendo dall’attivazione della Banca dati, il decreto prevede che nell’immediato le prefetture utilizzino il collegamento informatico con le banche dati già esistenti e cioè il CED interforze del Ministero dell’Interno ed i collegamenti con le camere di commercio.

Il decreto correttivo ha apportato alcune modifiche alla normativa del codice antimafia, il cui contenuto è stato esaminato con la News n. 1478 del 15 novembre 2011.

Al fine di fornire un quadro completo della disciplina, si ritiene utile riepilogare quanto già previsto dal codice antimafia, mettendo in evidenza le innovazioni introdotte dal D.lgs. n. 218/2012. Si tratta perlopiù di adempimenti che non riguardano le imprese appaltatrici, ma gli enti pubblici committenti. Si ritiene però opportuno che anche le imprese conoscano quanto ora disposte dalle citate nuove norme.

La documentazione antimafia

Il codice mantiene la distinzione fra comunicazione antimafia ed informazione antimafia: la prima attesta la sussistenza o meno di cause di decadenza, di sospensione e di divieto di cui all’art. 67, derivanti dall’adozione di misure di prevenzione, o di sentenze di condanna, anche non definitive ma confermate in grado di appello, per talune tipologie di reati particolarmente gravi, connessi all’attività della criminalità organizzata (reati indicati nell’art. 51, comma 3 bis del codice di procedura penale).

L’informazione antimafia, invece, comprende, oltre a tali ipotesi, anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese.

Viene, invece, abrogata, come si dirà più diffusamente in seguito, la cd. informazione atipica.

Vengono confermate le soglie di valore che indicano l’obbligatorietà dell’una o dell’altra tipologia di documento, o al di sotto delle quali non è richiesta la documentazione antimafia.

In particolare:

– non è richiesta alcuna documentazione per i contratti di importo non superiore a 150.000 euro;

– la comunicazione è richiesta per la stipula dei contratti di importo superiore a 150.000 euro ed inferiore alla soglia comunitaria;

– l’informazione è richiesta per la stipula di contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e per l’autorizzazione di subcontratti di importo superiore a 150.000 euro.

Scompare, invece, la previsione contenente l’equiparazione dei certificati camerali alle comunicazioni delle prefetture.

Dunque, le amministrazioni appaltanti non potranno più richiedere il certificato della camera di commercio con dicitura “antimafia”, ma dovranno acquisire la comunicazione direttamente dal Prefetto della provincia nella quale hanno sede. Il Prefetto, a sua volta, potrà attingere i dati attraverso il collegamento informatico del Centro elaborazione dati del Ministero dell’Interno.

Ambito di applicazione

L’obbligo di acquisire la documentazione antimafia (secondo le soglie precedentemente indicate), viene confermato dal codice per le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico, le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico, i concessionari di opere pubbliche.

Viene inoltre, espressamente prevista l’estensione della normativa alle stazioni uniche appaltanti ed ai contraenti generali, ai quali, peraltro, già si applicava in virtù dell’art. 176, comma 8 del codice dei contratti pubblici.

Tra i rapporti contrattuali ai quali non si applica la normativa vengono inseriti quelli con coloro che esercitano attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale (art. 83) e vengono confermati quelli con chi esercita attività agricole o professionali non organizzate in forma di impresa e con gli artigiani individuali.

Informazione antimafia: le situazioni indizianti

Come detto in precedenza, l’informazione antimafia attesta, oltre all’assenza delle cause interdittive di cui all’art. 67, anche l’insussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa.

La sussistenza di tale situazione può desumersi da una serie di circostanze, elencate dalla nuova normativa, che riprende quelle già indicate dalla legislazione previgente, aggiungendone delle nuove.

Restano quindi confermate le situazioni indicate nella previgente disciplina (D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252):

– provvedimenti che dispongono una misura cautelare, o il giudizio, o rechino una condanna anche non definitiva per i reati di estorsione, usura, riciclaggio, associazione di tipo mafioso, sequestro di persona;

– proposte o provvedimenti di applicazione di misure di prevenzione;

– accertamenti disposti dal prefetto nell’esercizio del potere di accesso ai cantieri, ovvero di accesso presso le amministrazioni pubbliche e gli istituti finanziari.

Inoltre il codice amplia l’elenco delle situazioni dalle quali può desumersi il tentativo di infiltrazione mafiosa che dà luogo all’informazione antimafia. Fra le nuove fattispecie, si segnalano, in particolare:

– provvedimenti che dispongono una misura cautelare, o il giudizio o una condanna anche non definitiva per i reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà del procedimento di scelta di contraente (353-bis c.p.) e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (640-bis c.p.);

– le fattispecie previste dall’art. 12-quinquies del D.L. n. 306/1992 (sul trasferimento fraudolento di valori);

– l’omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione commessi per finalità di tipo mafioso o avvalendosi di associazioni di stampo mafioso, da parte dei soggetti di cui alla lett. b) dell’art. 38 del Codice degli appalti, anche laddove non sottoposti a procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una condanna. Ai fini della valutazione di questa circostanza, il D.lgs. n. 218 ha previsto che i procuratori della Repubblica, sulla base di indizi a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio, comunichino alle Prefetture delle province in cui hanno sede legale ovvero residenza i soggetti interessati i casi di omessa denuncia degli episodi concussivi o estorsivi assieme alle generalità di chi ha omesso la denuncia stessa;

le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate dai conviventi dei soggetti destinatari dei provvedimenti giudiziari precedentemente indicati, con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia (art. 84);

– un’ulteriore situazione dalla quale si può desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa è individuata dall’art. 91, comma 6 nei provvedimenti di condanna, anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose e esserne in qualche modo condizionata;

– a tali fattispecie il decreto integrativo n. 218 ha aggiunto l’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’art. 3 della legge n. 136/2010, se reiterati nell’arco di cinque anni.

Si deve tener presente che tutte le situazioni indicate dalle norme come elementi dai quali si possa dedurre la sussistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa hanno carattere cd. “indiziante” e devono perciò accompagnarsi ad altri elementi che evidenzino una contiguità dell’impresa con la organizzazione mafiosa.

In sostanza, ciascuno degli elementi indicati dalla norma non è significativo di per se stesso, ma va inserito nell’ambito di un giudizio complessivo.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, l’informazione interdittiva, pur basandosi su elementi indiziari non può prescindere dalla sussistenza di un quadro completo e significativo dal quale possa dedursi, con ogni logica conseguenza, il tentativo di ingerenza della criminalità organizzata.

La necessità di una valutazione complessiva da parte del Prefetto ai fini della emanazione dell’informazione antimafia è stata sottolineata dalla circolare emanata dal Gabinetto del Ministro dell’Interno in data 8 febbraio 2013 recante le prime indicazioni interpretative sul D.lgs. n. 218/2012.

In particolare la circolare rileva come, anche rispetto alle situazioni indizianti che presentano un maggior grado di certezza perché basate su determinazioni dell’autorità giudiziaria (ad esempio sentenze di condanna per varie tipologie di reati) vada sempre verificata la riconducibilità dei fatti evocati nei provvedimenti giudiziari a contesti di criminalità organizzata o comunque significativi di atteggiamenti di contiguità con quest’ultima.

In relazione poi alle situazioni elencate nell’art. 91, c.6 (condanne per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali e violazioni reiterate agli obblighi di tracciabilità) la circolare riconosce che hanno una valenza indiziante più attenuata, tant’è che la stessa disposizione richiede che il carattere agevolativo delle organizzazioni di stampo mafioso dei reati e delle violazioni degli obblighi di tracciabilità debba essere desunto alla luce degli altri concreti elementi emersi nel corso dell’istruttoria. Dal contenuto della norma la circolare deduce che, nelle fattispecie sopra indicate, l’ipotesi di contiguità mafiosa debba essere corroborata dagli esiti di verifiche disposte dal Prefetto avvalendosi dei poteri di accesso.

Infine la nota del Gabinetto del Ministro richiama l’attenzione dei prefetti sulla necessità che in ogni caso, ma soprattutto nelle fattispecie nelle quali vi è una maggiore discrezionalità di valutazione, l’iter valutativo sia supportato da elementi esatti, concreti e oggettivamente significanti dei quali occorrerà dare adeguato conto in sede di motivazione, al fine di superare l’eventuale sindacato del giudice amministrativo.

Soggetti sottoposti a verifica antimafia

Il codice indica con maggiore precisione, rispetto alla normativa precedente, le categorie dei soggetti sottoposti a verifica al fine del rilascio della documentazione antimafia, ampliandone altresì l’elenco. Un ulteriore ampliamento è stato apportato dal decreto correttivo, dimodoché la situazione attuale dei soggetti sottoposti a verifica risulta la seguente:

a) per le imprese individuali, il titolare ed il direttore tecnico;

b) per le associazioni, il legale rappresentante ed i membri del collegio sindacale o coloro che svolgono compiti di vigilanza ai sensi della legge n. 231/2001;

c) per le società di capitali, il legale rappresentante, i componenti l’organo di amministrazione, il socio di maggioranza, nel caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero il socio, in caso di società con socio unico;

d) per i consorzi con attività esterna, per i consorzi cooperativi e per le società cooperative, il legale rappresentante e gli eventuali altri componenti l’organo di amministrazione, nonché ciascuno dei consorziati che detenga una partecipazione pari o superiore al 10 per cento o che, pur avendo partecipazione inferiore al 10 per cento, abbia stipulato un patto parasociale riferibile ad una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, i soci o consorziati per i quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione;

e) per i consorzi senza attività esterna e per i gruppi europei di interesse economico (G.E.I.E.), il legale rappresentante e tutte le società consorziate;

f) per le società semplici e in nome collettivo, tutti i soci;

g) per le società in accomandita semplice, i soci accomandatari;

h) per i raggruppamenti temporanei di impresa, tutte le imprese costituenti il raggruppamento;

i) per le società personali tutti i soci;

j) per tutti i tipi di società, anche i soggetti membri del collegio sindacale, o il sindaco unico, e i soggetti che svolgono compiti di vigilanza di cui alla legge n. 231/2001;

k) per le società costituite all’estero, coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato. Se sono prive di sede secondaria in Italia, coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione.

Da ultimo occorre segnalare che il codice conferma il principio, già desumibile dalla preesistente normativa, secondo cui l’informazione antimafia debba rifarsi anche ai familiari conviventi dei soggetti sottoposti a verifica.

Questa disposizione è conseguente al fatto che l’art. 67, comma 4 del codice (che peraltro riproduce in maniera pedissequa l’art. 10, comma 4 della legge n. 575/1965, come modificata dalla legge n. 646/1982) stabilisce che i divieti ivi previsti, tra i quali quelli di concludere contratti con la P.A. o di autorizzazioni al subappalto, operano anche nei confronti di chiunque conviva con la persona sottoposta a misura di prevenzione. Ne consegue che la verifica sui familiari conviventi va effettuata ai fini del rilascio tanto della comunicazione, quanto dell’informazione, essendo l’assenza di provvedimenti di irrogazione di misure di prevenzione contenuto comune ai due tipi di documentazione.

Validità della documentazione antimafia

Il Codice conferma la validità semestrale della comunicazione. Viene invece ampliata la durata di validità dell’informazione antimafia, che da sei mesi viene portata a dodici mesi, qualora non siano intervenuti mutamenti nell’assetto societario e gestionale dell’impresa. A tali fini le imprese hanno l’obbligo di comunicare al prefetto che ha rilasciato l’informazione copia degli atti da cui risulta la modificazione in ordine ai soggetti destinatari delle verifiche antimafia. La violazione di tale obbligo è punita con una sanzione pecuniaria da 20.000 a 60.000 euro

I termini di validità decorrono non più dal rilascio da parte del prefetto, bensì dall’acquisizione da parte dell’amministrazione che, come si vedrà, è l’unica modalità di rilascio possibile.

Modalità per il rilascio della documentazione antimafia

La nuova normativa prevede procedure più snelle per il rilascio della documentazione, che diverranno, però, pienamente operative allorché entrerà in funzione la banca dati.

Il decreto legislativo correttivo, dando attuazione al principio della “decertificazione” sancito dall’art. 15 della legge 11 dicembre 2011, n. 183, ha soppresso le previsioni del codice che consentivano ai soggetti privati interessati di chiedere al prefetto la comunicazione antimafia.

Ne consegue che tanto la comunicazione, quanto l’informazione antimafia sono acquisite direttamente dalle amministrazioni che le richiedono al Prefetto.

La comunicazione è conseguita mediante consultazione della banca dati. Qualora dalla banca dati non emerga alcun provvedimento ostativo a carico di un soggetto che sia già stato censito, il prefetto rilascia immediatamente la comunicazione antimafia liberatoria.

Qualora, invece, emergano cause di divieto o decadenza, ovvero il soggetto non risulti già censito nella banca dati, il prefetto effettua verifiche entro un termine di quarantacinque giorni (prorogabile di altri trenta giorni per verifiche di particolare complessità). All’esito delle verifiche il prefetto rilascia una comunicazione interdittiva o liberatoria a seconda che le cause ostative siano accertate o confermate, o che viceversa non risulti alcuna causa di divieto.

Anche l’informazione antimafia (che, si ricorda, è necessaria per la stipula di contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e per l’autorizzazione di subcontratti di importo superiore a 150.000 euro) è rilasciata mediante consultazione della banca dati. Ma in questo caso la richiesta da parte delle stazioni appaltanti deve essere effettuata al momento dell’aggiudicazione ovvero trenta giorni prima della stipula del contratto.

Quando dalla banca dati non emergano cause di divieto o decadenza di cui all’art. 67, o un tentativo di infiltrazione mafiosa a carico di soggetti già censiti nella banca dati, viene rilasciata immediatamente l’informazione antimafia liberatoria.

Quando, invece, emergano provvedimenti ostativi o tentativi di infiltrazione mafiosa, ovvero risulti che il soggetto non è già censito nella banca dati, il prefetto compie i necessari accertamenti e verifiche e, se confermati o accertati i provvedimenti ostativi o il tentativo di infiltrazione mafiosa, rilascia l’informazione interdittiva nel termine di quarantacinque giorni, ai quali si aggiungono ulteriori trenta giorni in caso di verifiche di particolare complessità. In caso contrario rilascia l’informazione liberatoria.

La circolare del Ministero dell’Interno ha chiarito che le previsioni dell’art. 88, comma 1 e 92, comma 1, secondo cui il rilascio delle comunicazioni e informazioni antimafia deve avvenire immediatamente (se non risultano cause ostative o tentativi di infiltrazione mafiosa ed il soggetto sia già stato censito) si riferiscono all’ipotesi in cui la banca dati sarà divenuta operativa. Nella fase transitoria le prefetture ricevono le istanze delle amministrazioni secondo le modalità tradizionali e devono espletare i consueti adempimenti ai fini del rilascio della documentazione.

In coerenza con tale aspetto, il decreto legislativo correttivo richiama i termini stabiliti dagli artt. 88, c. 4 e 92, c. 2 (45 giorni prorogabili di altri 30).

Tale disposizione, unitamente alla scomparsa del certificato camerale con dicitura antimafia, potrà comportare un allungamento dei tempi per il rilascio della documentazione antimafia nella fase transitoria, con particolare riferimento alla  comunicazione prefettizia. L’appesantimento burocratico sarà ovviamente superato con l’entrata in funzione della banca dati che, secondo le previsioni del Ministero, dovrebbe avvenire entro la fine del 2013.

Autocertificazione sostitutiva della comunicazione antimafia

E’ stata riconfermata la possibilità di ricorrere alla autocertificazione sostitutiva della comunicazione antimafia in caso di urgenza ovvero di provvedimenti di rinnovo o conseguenti a provvedimenti già disposti.

Casi di urgenza o ritardo dell’informazione

Per quanto riguarda l’informazione antimafia, la possibilità di ricorrere all’autocertificazione non è ammessa.

Tuttavia, decorso il termine di quarantacinque giorni dalla richiesta, ovvero di quindici, in caso di urgenza, il contratto è stipulato sotto condizione risolutiva ed, in caso di informazione interdittiva, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo (in passato la facoltà) di recedere dal contratto, o di revocare l’autorizzazione al subcontratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Nel caso in cui i tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati nel corso di esecuzione del contratto o del subcontratto, la nuova disciplina stabilisce l’obbligo di recesso dal contratto o di revoca dell’autorizzazione al subcontratto, eliminando la valutazione discrezionale che la previgente normativa lasciava all’amministrazione appaltante in ordine all’opportunità di interrompere il rapporto contrattuale.

Le disposizioni in commento, dunque, superano le precedenti controversie interpretative sull’obbligatorietà o facoltatività delle misure da adottarsi da parte delle amministrazioni in caso di sopravvenienza di informazione antimafia interdittiva.

Invio telematico delle informazioni interdittive

Il decreto legislativo correttivo ha introdotto una disposizione che ha lo scopo di veicolare l’informazione antimafia interdittiva oltre la cerchia delle prefetture e delle forze di polizia e delle amministrazioni competenti ad emanare i provvedimenti o stipulare i contratti per i quali la documentazione è stata richiesta. Le informazioni devono infatti essere comunicate in via telematica anche alla Direzione nazionale antimafia; alla camera di commercio del luogo dove ha sede l’impresa; all’osservatorio dei contratti pubblici istituito presso l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per l’inserimento nel casellario informatico e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici; all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per la valutazione del “rating di legalità” delle imprese; ai Ministeri dello Sviluppo Economico e delle Infrastrutture e Trasporti; agli uffici dell’Agenzia delle entrate.

Attività a maggior rischio

Di particolare importanza appare la nuova disposizione di cui all’art. 91, comma 7, che, riprendendo la norma di identico contenuto della legge delega (art. 2 legge n. 136/2010), prevede l’emanazione di un Regolamento, che individui le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività di imprese per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione, indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione, erogazione o provvedimento di cui all’art. 67 dello stesso Codice antimafia.

La norma trova un precedente nella direttiva emanata dal Ministro dell’Interno il 23 giugno 2010, che ha individuato alcune attività che si sono rivelate più permeabili al pericolo di condizionamento mafioso e pertanto vanno sottoposte ad un controllo più stringente. Si tratta di quelle attività che si pongono a valle dell’aggiudicazione degli appalti per la realizzazione di opere pubbliche, tra le quali tutte quelle legate al ciclo del calcestruzzo e del bitume, i noli a caldo e a freddo, lo smaltimento in discarica dei residui di lavorazione, l’attività di cava, la fornitura di ferro lavorato, la guardiania dei cantieri.

La disposizione si ricollega anche all’art. 1, commi 5 e seguenti della legge 6 novembre 2012, n. 190 (anticorruzione) che prevede la costituzione presso le competenti prefetture di elenchi nei quali possano iscriversi le imprese esercenti le attività sopra indicate previa verifica dell’insussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa. La verifica viene ripetuta periodicamente.

Ai soggetti iscritti negli elenchi possono rivolgersi gli appaltatori dei lavori per l’affidamento dei subcontratti avendo la certezza di non venire in contatto con imprese mafiose.

Poteri di accesso e accertamento del prefetto

L’art. 93 del codice disciplina il potere del prefetto di disporre accessi ed accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici, già previsto dall’art. 5 bis del D.lgs. n. 490/1994 e recepisce integralmente il D.P.R. 2 agosto 2010, n. 150 sul rilascio delle informazioni antimafia a seguito degli accessi.

Si chiarisce che le imprese interessate alla esecuzione dei lavori sono tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli, forniture di beni e prestazioni di servizi, anche di natura intellettuale indipendentemente dall’importo dei contratti.

Al termine degli accertamenti il prefetto valuta se dai dati raccolti possano desumersi, in relazione alle persone che determinano gli indirizzi dell’impresa, elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa. In tal caso emette l’informazione interdittiva, eventualmente previa audizione del responsabile dell’impresa.

Per quanto riguarda gli effetti delle informazioni interdittive rilasciate a seguito di accesso ai cantieri, è confermato che nel caso in cui dall’informazione antimafia emerga la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto derivanti dall’adozione di misure di prevenzione o elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, le stazioni appaltanti non possano procedere alla stipulazione, approvazione o autorizzazione dei contratti o dei subcontratti, né autorizzare, rilasciare o consentire concessioni ed erogazioni ovvero debbano revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, se l’accertamento delle cause ostative è effettuato successivamente all’adozione dei provvedimenti o stipula dei contratti. Viene, poi, stabilito che gli unici casi in cui le amministrazioni possano non procedere a revoche o recessi siano quelli in cui l’opera sia in corso di ultimazione oppure, nel caso di forniture di beni o servizi ritenute essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico, quando il soggetto che le fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.

Ulteriori disposizioni sui contratti pubblici

L’art. 95 conferma due rilevanti disposizioni già contenute nel D.P.R. n. 252/98: la prima consente alle ATI di estromettere, sostituendola, l’impresa mandante per la quale il prefetto abbia comunicato un’informazione interdittiva, in modo da evitare che le cause ostative al contratto si estendano alle altre imprese associate; la seconda impone alle amministrazioni appaltanti di informare i prefetti della pubblicazione di bandi relativi a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria in modo da consentire ai prefetti di svolgere accertamenti preliminari sulle imprese del luogo dove si eseguiranno i lavori per le quali è maggiore il rischio di infiltrazione mafiosa ed, in caso di accertamento di tale situazione, di emettere l’informativa interdittiva. E’ proprio su questa disposizione che si basano le direttive del Ministero dell’Interno del 23 giugno 2010, precedentemente citate.

L’acquisizione dei dati ai fini della documentazione antimafia

Come detto precedentemente il decreto legislativo correttivo del codice antimafia consente di sbloccare l’operatività della nuova normativa sulla documentazione antimafia, superando l’ostacolo della mancata costituzione della “Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia” prevista presso il Ministero dell’Interno, ma per la cui organizzazione si richiedono dei regolamenti attuativi che avrebbero dovuto essere adottati entro sei mesi dall’entrata in vigore del codice.

Con la messa a regime della banca dati unica a livello nazionale, si realizzerà un sistema integrato di dati che consentirà un costante monitoraggio delle imprese edili

Inoltre, si attuerà una semplificazione delle procedure per l’ottenimento della documentazione antimafia, in quanto l’accertamento dell’insussistenza delle condizioni ostative a contrarre con la pubblica amministrazione verrà verificato in via informatica direttamente dalle stazioni appaltanti, dalle Camere di commercio e dagli ordini professionali.

Fino all’attivazione della banca dati, secondo quanto disposto dal D.lgs. n. 218/2012, le amministrazioni acquisiranno d’ufficio la documentazione antimafia per il tramite delle prefetture. Queste ultime utilizzeranno il collegamento informatico al Centro elaborazione dati del Ministero degli Interni, oltreché i collegamenti informatici con le Camere di commercio.

Abrogazioni – Le “Informazioni atipiche”

L’art. 120, comma 2 del codice individua le disposizioni, in materia di documentazione antimafia, che vengono abrogate con l’entrata in vigore del libro II. In particolare, sono indicati il D.lgs. n. 490/1994, il D.P.R. n. 252/1998 ed il D.P.R. n. 150/2010, poiché la materia normata da tali fonti è stata integralmente ridisciplinata dal codice.

Con le modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 218 è stato espunto dal novero delle norme soppresse, ed è, pertanto, ancora vigente, l’art. 1 septies del D.L. 6 settembre 1982, n. 629, convertito nella legge 12 ottobre 1982, n. 726. Tale disposizione consente ai prefetti di comunicare alle amministrazioni competenti all’emanazione di provvedimenti di carattere discrezionale “elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione” di cui le amministrazioni possono tener conto nell’ambito del proprio apprezzamento circa l’opportunità di emettere il provvedimento stesso.

Questa norma era stata estesa alla materia dei contratti della pubblica amministrazione, ed in particolare al sistema della documentazione antimafia, dall’art. 10, comma 9 del D.P.R. n. 252/1998, che consentiva ai prefetti di comunicare alle stazioni appaltanti situazioni suscettibili di valutazione discrezionale, anche in quei casi in cui non fossero stati accertati tentativi di infiltrazione mafiosa.

Tali comunicazioni sono state classificate dalla dottrina e giurisprudenza sotto la denominazione di “informazioni atipiche” o “supplementari”, non aventi di per se stesse carattere interdittivo. In sostanza con le informazioni atipiche i prefetti comunicano all’amministrazione appaltante elementi di fatto che non sono sufficienti a costituire il quadro complessivo dal quale possa dedursi il tentativo di ingerenza della criminalità organizzata, rimettendoli comunque alla sua valutazione.

Con tali strumenti, dei quali peraltro viene fatto un uso assai frequente, si verifica uno scarico di responsabilità da parte della Autorità di pubblica sicurezza, che pure avrebbe gli strumenti per approfondire le indagini, sulle amministrazioni aggiudicatrici, che ne sono viceversa prive, con la conseguenza che l’amministrazione spesso paralizza la propria azione, oppure procede alla rescissione dei contratti sulla base di semplici elementi indiziari.

Ora la nuova normativa, se ha mantenuto invita l’art. 1 septies del D.L. n. 629/82, ha invece abrogato l’art. 10, comma 9 del D.P.R. n. 252/89, senza riprodurne il contenuto in alcuna disposizione del codice.

E’ dunque da ritenere che le informazioni atipiche, che avevano appunto la loro fonte normativa nella norma abrogata, siano da considerare espunte dall’ordinamento, mentre il potere dei prefetti previsto dal citato art. 1 septies è limitato alle fattispecie ivi previste (provvedimenti incidenti su attività economiche soggette a controllo pubblico).

Questa interpretazione è stata confermata dalle linee guida emanate dal Comitato per il coordinamento per l’alta sorveglianza sulle grandi opere (C.A.S.GO.) di cui al comunicato in data 19 dicembre 2012.

Secondo le linee guida, infatti, il recupero nel sistema antimafia dell’articolo 1¬ septies non corrisponde “al mantenimento tout cours delle informazioni “atipiche”. Infatti, il codice antimafia, come anche il nuovo “correttivo”, non vengono meno all’impostazione secondo cui l’esito degli accertamenti antimafia riconducibili alla disciplina delle informazioni non può che avere un esito binario, nel senso che si potrà concludere o con il rilascio di una liberatoria ovvero con un’interdittiva, riportando a maggiore certezza il sistema stesso nel suo esito saliente”.

La circolare del Ministero dell’Interno precedentemente citata ha fatto propri gli indirizzi interpretativi del C.A.S.G.O., assumendoli come linee guida a validità generale cui dovranno far riferimento tutte le prefetture.

 


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