Con parere 3014/2013 del 26/06/2013, Il Consiglio di Stato si è espresso sul ricorso straordinario al capo dello Stato, promosso dall’AGI (Associazione Imprese Generali) e dalle imprese ad essa associate avverso alcune norme del Regolamento che riguardano, soprattutto, il regime delle categorie specialistiche (OS) e superspecializzate.

Questo il dispositivo finale del parere :

“il ricorso proposto dall’AGI va:

– parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categoria”), 107, comma 2, 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3), nel senso specificato in motivazione;
– respinto con riferimento all’impugnazione dell’articolo 86, comma 1, dell’articolo 83, comma 4, dell’articolo 79, commi 17, 19 e 20 e dell’articolo 92, comma 2.
– dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12, e agli allegati B e B1.”

Il parere è di notevole importanza in quanto riporta al centro della esecuzione delle opere l’impresa che assume l’appalto, eliminando, sostanzialmente, l’obbligo di subappaltare quasi tutte le opere diverse della prevalente e l’obbligo di costituire Associazioni temporanee di imprese laddove alcune categorie superino il 15% dell’importo a base di gara.

A questo punto, preso atto del parere espresso dal proprio organo consultivo, il Presidente della Repubblica non potrà che dichiarare l’illegittimità di tali norme.

LE NORME DEL DPR 207/2010 RITENUTE ILLEGITTIME

A)  Art. 109, comma 2 (in relazione all’Allegato A, e, in particolare, alla “Tabella sintetica delle categorie”)

L’art. 109, comma 2 del Regolamento prevedeva:

DPR 207/2010 – Art. 109. Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente (art. 74, d.P.R. n. 554/1999)

2. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a:

a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;
b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, per le categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento.

3. Le lavorazioni di cui al comma 2 sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

La norma prevedeva perciò per le ulteriori categorie diverse dalla prevalente una suddivisione delle categorie in:

–      categorie a qualificazione obbligatoria (47 su 52)
–      categorie non a qualificazione obbligatoria (5 su 52).

Mentre per le seconde, quelle non a qualificazione obbligatoria, non vigeva alcun limite, per quelle a qualificazione obbligatoria, cioè quasi tutte, l’offerente doveva:

a) possedere la relativa qualificazione (in proprio, in ATI, ovvero tramite avvalimento);
b) non possedendo la relativa qualificazione, aveva l’obbligo di subappaltarle non potendo eseguirle in proprio.

A seguito del parere del Consiglio di Stato, è ragionevole prevedere, in assenza di nuove disposizioni normative, che ora l’aggiudicatario potrà eseguire tutte le opere diverse dalla prevalente oppure di scegliere liberamente quali e in che limite subappaltare.

B)  Art. 107, comma 2

L’Art. 107, comma 2 del Regolamento prevedeva:

DPR 207/2010 – Art. 107. Categorie di opere generali e specializzate – strutture, impianti e opere speciali (art. 72, d.P.R. n. 554/1999)

2. Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all’articolo 108, comma 3, di seguito elencate e corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A con l’acronimo OG o OS qui riportato:

a) OG 11 – impianti tecnologici;
b) OG 12 – opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale;
c) OS 2-A – superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico;
d) OS 2-B – beni culturali mobili di interesse archivistico e librario;
e) OS 3 – impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie;
f) OS 4 – impianti elettromeccanici trasportatori;
g) OS 5 – impianti pneumatici e antintrusione;
h) OS 8 – opere di impermeabilizzazione;
i) OS 11 – apparecchiature strutturali speciali;
l) OS 12-A – barriere stradali di sicurezza;
m) OS 13 – strutture prefabbricate in cemento armato;
n) OS 14 – impianti di smaltimento e recupero di rifiuti;
o) OS 18-A – componenti strutturali in acciaio;
p) OS 18-B – componenti per facciate continue;
q) OS 20-A – rilevamenti topografici;
r) OS 20-B – indagini geognostiche;
s) OS 21 – opere strutturali speciali;
t) OS 22 – impianti di potabilizzazione e depurazione;
u) OS 25 – scavi archeologici;
v) OS 27 – impianti per la trazione elettrica;
z) OS 28 – impianti termici e di condizionamento;
aa) OS 29 – armamento ferroviario;
bb) OS 30 – impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi;
cc) OS 34 – sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità. 

Dalla lettura congiunta degli articoli 108 e 109 del Regolamento con l’art. 37, comma 11, del Codice degli Appalti , risulta chiaro che le categorie ivi previste, in sigla S.I.O.S. o “superspecializzate”, sono quelle indicate nell’art. 107 del Regolamento dei lavori pubblici (il DPR 207/2010), qualora il relativo importo sia superiore al 15% dell’importo totale di lavori.

In relazione a dette categorie (ovviamente di importo superiore al 15% di quello totale dei lavori), l’art. 37 , comma 11 del Codice degli appalti (il D.Lgs. 163/2006), impone per l’offerente, privo di tali qualificazioni, l’obbligo di qualificarsi mediante la costituzione di ATI o tramite il ricorso all’avvalimento.

Le norme citate ponevano l’obbligo di indicare nel bando tutte le categorie diverse dalla prevalente e dalle “superspecializzate”, in due casi:

1) qualora di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera
2) qualora di importo superiore a 150.00 euro.

In questo caso la normativa ora censurata prevedeva che:

1) per le categorie “superspecializzate” di importo superiore ai limiti indicati all’articolo 108, comma 3 (10% dell’importo complessivo oppure 150.000 euro), l’offerente poteva:

a) possedere la relativa qualificazione (in proprio, in ATI, ovvero tramite avvalimento) e utilizzarla ai fini dell’ammissione alla gara. In tal caso doveva eseguire dette opere potendole subappaltare nel limite del 30%;
b) possedere la relativa qualificazione (in proprio o in ATI)  senza utilizzarla ai fini dell’ammissione alla gara. In tal caso poteva eseguire dette opere in proprio ovvero subappaltarle in parte o fino al 100%,
c) non possedere la relativa qualificazione. In tal caso doveva indicare dette categoria in sede di offerta come lavorazioni da subappaltare al 100%, a pena di esclusione.

A seguito del parere del Consiglio di Stato, è ragionevole prevedere, in assenza di nuove disposizioni normative, che ora le opere descritte nelle c.d. categorie superspecializzate potranno essere eseguite in proprio dall’appaltatore o subappaltate in parte o totalmente.

C) Art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3),

Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima norme, in quanto affetta da irragionevolezza, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati, decurtato della quota eccedente il 30 o 40 % (a seconda che si tratti o meno di categoria a qualificazione obbligatoria).

Si pubblica in allegato la sentenza in parola.