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21.09.2017 - lavori pubblici

LA MANCATA INDICAZIONE DEGLI ONERI INTERNI DI SICUREZZA, COMPRESI NELL’OFFERTA, PUò ESSERE OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

1. (TAR Lombardia, Brescia, sez. II 14/7/2017 n. 912)
È noto, sullo specifico punto, l’orientamento -relativo alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006 – espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e 9 del 2015, così come la parziale revisione di tale orientamento a seguito delle successive pronunce n. 19 e 20 del 2016, con le quali è stato osservato che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza – non richiamando tale obbligo nei documenti di gara e predisponendo moduli per la presentazione dell’offerta che non contemplano la previsione dell’indicazione degli oneri di sicurezza – “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.”(Consiglio di Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19).
Sulla base di tali rilievi, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, A.P. n. 19/2016 cit.).
Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria -riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare -come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.
A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217; id., 22 marzo 2017 n. 602).

2. (TAR Sicilia, Palermo, sez. II 1/8/2017 n. 2031)
In punto di fatto deve essere sottolineato che l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non risulta essere stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata. Da un esame della documentazione versata in atti dall’I.A.C.P. e, segnatamente dall’esame del bando, del disciplinare di gara e degli schemi di dichiarazione costituenti parte integrante degli stessi, non si evince una disposizione di tal guisa. I riferimenti in tema di sicurezza risultano limitati a) all’individuazione – ad opera della stazione appaltante – degli oneri non soggetti a ribasso nonché b) in relazione all’obbligo di inserire, nella busta «B», la «dichiarazione […] contenente […] l’indicazione del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo dei lavori a base di gara al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, e del costo del personale di cui al punto II.2) del bando» (quest’ultimo determinato dall’Amministrazione). Nessun obbligo, dunque, risulta circa l’indicazione separata degli oneri ex art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006 individuati e quantificati gravante sul soggetto partecipante alla gara. (..) Ciò precisato, ancor prima della definizione, con pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dei rinvii pregiudiziali di cui s’è detto, l’Adunanza Plenaria ha rivisitato il proprio orientamento sulla questione di diritto di cui trattasi ed ha evidenziato che «per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (sentenze nn. 19 e 20 del 2016).
Di analogo tenore le successive ordinanze della Corte di Giustizia, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti.
I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»
(C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, ECLI:EU:C:2016:867;
Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, ECLI:EU:C:2016:870).

3. (TAR Lazio Roma sez. II ter 20/7/2017 n. 8819)
Nel vigore dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.
Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’A.P. nr. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.
Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza nr. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria.
A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto.

 


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