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01.10.2018 - lavori pubblici

L’ANAC PUÒ IMPUGNARE GLI ATTI ILLEGITTIMI DAL 1° AGOSTO 2018

È stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 164 del 17 luglio 2018 la delibera ANAC 13 giugno 2018 recante “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi 1 -bis e 1 -ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni”.
Con tale provvedimento, l’ANAC disciplina le fattispecie legittimanti il ricorso nonché gli atti impugnabili da parte dell’ANAC ai sensi dell’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Il Regolamento, approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 giugno u.s., delibera n. 572, è entrato in vigore il 1° agosto scorso. Anac può impugnare davanti ai giudici amministrativi tutti gli atti di gara che si ritiene violino le norme in materia di contratti pubblici, e in caso di «gravi violazioni del Codice» l’Anac potrà direttamente intimare alle amministrazioni di cancellare l’irregolarità, pena anche in questo caso il ricorso al Tar. I “cartellini gialli” dell’Anac potranno riguardare sia gli atti generali (regolamenti, sistemi di qualificazione, bandi-tipo), sia i bandi e le procedure di gara (comprese le valutazioni delle commissioni e le aggiudicazioni), sia la fase attuativa dell’appalto (varianti, revisione prezzi, rinnovi taciti).
In pratica l’Anac avrà un potere di intervento molto ampio, e il vero obiettivo della disposizione è di indurre le amministrazioni a conformarsi alle sue indicazioni circa atti illegittimi, piuttosto che quello di alimentare un’altra ondata di ricorsi alla giustizia amministrativa (oltre a quelli avanzati dalle imprese sulle gare e per i contenziosi sui cantieri).

I nuovi poteri dell’Anac sono quelli previsti dall’articolo 211 commi 1-bis e 1-ter del Codice appalti (Dlgs 50/2016), che entrano in vigore solo ora perché prima modificati dal Correttivo Dlgs 56/2017 e poi perché serviva un regolamento della stessa Anac, messo in consultazione nei mesi scorsi, approvato dal Consiglio dell’Autorità il 13 giugno scorso e andato ora in Gazzetta Ufficiale (n. 164 del 17 luglio 2018), con entrata in vigore 15 giorni dopo.

Si tratta, per capirsi, di quei “poteri di raccomandazione e sanzione” sui quali nell’aprile 2017 si scatenò una bufera politica tra Raffaele Cantone e il governo Gentiloni: la prima versione del Codice appalti (18 aprile 2016) li prevedeva ancora più forti di oggi, cioè dava all’Anac la possibilità di sanzionare direttamente, con multe fino a 25mila euro, le Pa che commettessero violazioni senza adeguarsi entro breve tempo alla segnalazione dell’Anac. Poteri che non entrarono mai in vigore, in attesa del decreto Correttivo e che lo stesso decreto 19 aprile 2017, n. 56 cancellò del tutto (con una modifica misteriosa dell’ultim’ora). Seguì forte protesta di Cantone e dello stesso Pd, e la norma fu reinserita, seppure un po’ depotenziata, con il decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, articolo 52-ter: solo potere di ricorso al Tar, non più di sanzione diretta.
L’attuale articolo 211 del Codice affida dunque due distinti poteri alll’Anac, operativi dal 1° agosto dopo l’uscita del regolamento:
1) la possibilità di «agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»;
2) la possibilità di intimare di rimuovere i vizi, pena il ricorso: questo l’Anac lo può fare «se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice». In questo caso l’Anac «emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo».
Il regolamento Anac disciplina soprattutto i contenuti dei concetti di «rilevante impatto», presupposto del primo potere, e quello di «gravi violazioni», presupposto per il parere motivato a cui adeguarsi entro 60 giorni al massimo.
Si pubblica di seguito il testo della delibera.

Regolamento del 13 giugno 2018
Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e s.m.i.
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 164 del 17 luglio 2018)

Il presente Regolamento entra in vigore quindici giorni dopo la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

L’Autorità
Visto l’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, come modificato dal decreto legislativo 24 maggio 2017, n. 74;
Visto il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114;
Visto l’articolo 17, comma 1, lettera d), della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in particolare, l’articolo 211, commi 1-bis, 1-ter e 1- quater, introdotti dall’articolo 52-ter, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96;
Visto l’articolo 123, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56;
Visto il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
Visto l’articolo 1, comma 32-bis, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
Visto l’art 129, comma 3, disp. att. c.p.p.;
Ritenuta la necessità di adottare un regolamento ai sensi dell’articolo 211, comma 1-quater del 18 aprile 2016, n. 50;
Tenuto conto della procedura di consultazione pubblica terminata il 24 gennaio 2018;
Tenuto conto del parere del Consiglio di Stato n. 00445/2018 del 4 aprile 2018

EMANA

Il seguente Regolamento:
Capo I – Disposizioni generali

Articolo 1 – Definizioni
1. Ai fini del presente Regolamento, si intende per:
a) «codice», il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
b) «Autorità», l’Autorità Nazionale Anticorruzione;
c) «Presidente», il Presidente dell’Autorità;
d) «Consiglio», il Consiglio dell’Autorità;
e) «ufficio», l’ufficio competente in merito ai procedimenti concernenti l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
f) «dirigente», il Dirigente dell’ufficio;
g) «stazione appaltante», il soggetto di cui all’articolo 3, comma 1, lettera o), del codice;
h) «ricorso diretto», il ricorso di cui all’articolo 211, comma 1-bis, del codice;
i) «ricorso previo parere motivato», il ricorso di cui all’articolo 211, comma 1-ter, del codice.

Articolo 2 – Oggetto
1. Il presente Regolamento disciplina l’esercizio della legittimazione all’impugnazione di cui all’articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice.
Capo II – Legittimazione all’impugnazione di cui all’articolo 211, comma 1-bis (Ricorso diretto)

Articolo 3 – Fattispecie legittimanti il ricorso
1. L’impugnazione di cui all’articolo 211, comma 1-bis, del codice, si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto.
2. Si intendono di rilevante impatto contratti:
a. che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b. relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
c. riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d. relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e. aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.
3. Il termine per l’esercizio del potere di cui al comma 1 decorre, per gli atti soggetti a pubblicità legale o notiziale, dalla data di pubblicazione; per gli altri atti, dall’acquisizione della notizia, da parte dell’Autorità, dell’emanazione dell’atto.

Articolo 4 – Atti impugnabili
1. Nell’esercizio dei poteri di cui al presente capo l’Autorità impugna i seguenti atti:
2. regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
3. provvedimenti quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

Articolo 5 – Proposizione del ricorso
1. Il ricorso è proposto previa delibera del Consiglio, su proposta dell’Ufficio competente, nei termini di legge. La delibera contiene la motivazione sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso. In casi di urgenza il ricorso è proposto previa decisione del Presidente, salva ratifica del Consiglio.
2. Ai fini della rapida verifica degli elementi di conoscenza contenuti nella notizia, l’Ufficio competente può chiedere ulteriori informazioni all’amministrazione che ha adottato l’atto. Tale richiesta non sospende i termini per la proposizione del ricorso.
Capo III – Legittimazione all’impugnazione di cui all’articolo 211, comma 1-ter (Ricorso previo parere motivato)

Articolo 6 – Fattispecie legittimanti
1. Le gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, che legittimano l’Autorità ad emettere un parere motivato e, in caso di esito negativo, a ricorrere al giudice amministrativo, sono tassativamente individuate nel comma 2.
2. Sono considerate gravi le seguenti violazioni:
a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
b) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’articolo 59, comma 5 e all’articolo 70 del codice;
c) atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
d) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
e) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’articolo 80 e dall’articolo 83, comma 1, del codice;
f) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 del TFUE;
g) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’articolo 108, comma 2 del codice;
h) bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

Articolo 7 – Atti impugnabili
1. Nell’esercizio dei poteri di cui al presente capo l’Autorità impugna i seguenti atti:
a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal Codice, quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

Articolo 8 – Procedimento per l’emissione del parere motivato
1. Entro 60 giorni dall’acquisizione della notizia, il Consiglio dell’Autorità, su proposta dell’Ufficio competente, emette un parere motivato, nel quale sono segnalate le violazioni riscontrate e indicati i rimedi da adottare per eliminarle. In caso di urgenza il parere motivato è emesso dal Presidente, salva ratifica del Consiglio.
2. Il termine per l’esercizio del potere di cui al comma 1 decorre, per gli atti soggetti a pubblicità legale o notiziale, dalla data di pubblicazione, per gli altri atti dall’acquisizione della notizia, da parte dell’Autorità, dell’emanazione dell’atto.
3. Ai fini della rapida verifica degli elementi di conoscenza contenuti nella notizia, l’Ufficio competente può chiedere ulteriori informazioni e documenti alla stazione appaltante o a soggetti terzi. Tale richiesta non sospende i termini di cui al comma 1.

Articolo 9 – Rapporti con la stazione appaltante
1. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante, con contestuale assegnazione del termine, non superiore a sessanta giorni, entro il quale la stazione appaltante è invitata a conformarsi alle prescrizioni in esso contenute.
2. Entro il termine di cui al comma 1, la stazione appaltante informa l’Autorità in ordine alle azioni che ha intrapreso a seguito del parere.

Articolo 10 – Proposizione del ricorso
1. L’ufficio competente, preso atto delle azioni intraprese dalla stazione appaltante ovvero della mancata conformazione della medesima al parere, rimette al Consiglio dell’Autorità la decisione sulla proposizione del ricorso avverso l’atto che si assume illegittimo.
2. Il ricorso, previa deliberazione del Consiglio dell’Autorità, è proposto entro 30 giorni dalla ricezione della risposta della stazione appaltante, ovvero, in caso di mancata risposta, dallo scadere del termine di cui all’articolo 9, comma 1. In caso di urgenza il ricorso è proposto previa decisione del Presidente, salva ratifica del Consiglio.

Capo IV – Disposizioni comuni, finali e transitorie

Articolo 11 – Acquisizione della notizia
1. La notizia deve contenere elementi di fatto e di diritto tali da consentire all’Autorità di individuare i vizi dell’atto e di valutare la sussistenza del requisito del rilevante impatto ovvero della grave violazione.
2. L’Autorità acquisisce la notizia della violazione nell’esercizio della propria attività istituzionale, ordinariamente d’ufficio.
3. L’Autorità valuta con priorità le segnalazioni di violazione trasmesse dai soggetti sotto indicati:
4. Autorità giudiziaria amministrativa, ai sensi dell’articolo 1, comma 32-bis, della legge 6 novembre 2012, n. 190;
5. Pubblico ministero, ai sensi dell’articolo 129, comma 3, delle disp. att. c.p.p.;
6. Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’articolo 19, comma 5, lett. a-bis) del d.l. 24 giugno 2014, n. 90;
7. Ogni altra amministrazione o autorità pubblica, ivi compresa quella giudiziaria ordinaria e contabile.
8. L’Autorità può valutare eventuali segnalazioni di violazione da parte di terzi in considerazione delle risorse disponibili, tenendo conto in via prioritaria della gravità delle violazioni e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto.
9. Lo spirare dei termini per l’esercizio dell’azione in giudizio o per l’emissione del parere motivato non pregiudica l’esercizio degli altri poteri istituzionali dell’Autorità.

Articolo 12 – Rapporti con altri procedimenti dell’Autorità
1. L’esercizio dei poteri di cui agli articoli 3 e 6 del presente Regolamento determina la sospensione dei procedimenti di vigilanza nonché dei procedimenti di precontenzioso preordinati all’emissione di pareri non vincolanti in corso presso gli Uffici dell’Autorità, aventi il medesimo oggetto.
2. L’effetto sospensivo decorre dalla notifica del ricorso nei casi di cui all’articolo 3 e dall’emanazione del parere motivato nei casi di cui all’articolo 6 e si protrae per tutta la durata del processo.
3. In caso di precontenzioso preordinato all’emissione di parere vincolante, non si dà luogo all’esercizio dei poteri di cui agli articoli 3 e 6 del presente Regolamento.

Articolo 13 – Pubblicità
1. Sono pubblicate sul sito dell’Autorità, il giorno stesso della loro adozione, le delibere del Consiglio con le quali viene disposto: il ricorso diretto di cui all’articolo 5, comma 1; il parere motivato di cui all’articolo 9, comma 1; il ricorso in caso di mancato adeguamento da parte della stazione appaltante di cui all’articolo 11, comma 2.

Articolo 14 – Norme transitorie
1. L’ufficio competente avvia i procedimenti di cui ai capi II e III sulla base delle notizie acquisite dall’Autorità alla data di entrata in vigore del presente Regolamento, utili ai fini dell’adozione degli atti di cui all’articolo 3 e all’articolo 6.

Articolo 15 – Entrata in vigore
1. Il presente Regolamento entra in vigore quindici giorni dopo la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 giugno 2018 con Delibera n. 572

Il Presidente
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2018
Il Segretario, Maria Esposito

 

 


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