(Tar Liguria, Sezione Prima del 29 ottobre 2020 n. 742)

Con il primo motivo la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione comunale la quale avrebbe provveduto all’affidamento diretto alla controinteressata senza previa consultazione di altri operatori economici tra i quali segnatamente la ricorrente.

Secondo la prospettazione della ricorrente, infatti, la disciplina di cui all’art. 1 d.l. 76720 avrebbe bensì introdotto una deroga alle disposizioni di cui all’art. 36, comma 2 d.lgs. 50/16 che prevedono le soglie per l’affidamento diretto, ma non avrebbe introdotto una deroga alle previsioni di cui al primo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16 onde la necessità del rispetto dei principi di “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

La tesi non persuade.

Invero, l’art. 36 prevede al primo comma una serie di principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia.

Il successivo comma due, tuttavia, introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al comma primo, la possibilità di procedere ad affidamento diretto, come specificato, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.

L’art. 1 d.l. 76/20 ha innalzato gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16 ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma.

Ne consegue che nessuna gara informale ovvero consultazione doveva essere espletata dalla amministrazione.

Con il secondo motivo, la ricorrente sostiene che, trattandosi di affidamento di concessione di servizi, a prescindere da quanto sopra dedotto, la previsione dell’art. 173 d.lgs. 50/16, secondo cui Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei principi di cui

all’articolo 30, impedirebbe l’applicabilità dell’art. 36 , comma 2, d.lgs. 50/16 ed imporrebbe in ogni caso il rispetto dei principi di cui all’art. 30 che hanno quale loro corollario l’obbligo di consultazione di più operatori economici.

La tesi non è fondata.

L’art. 164, comma 2, d.lgs. 50716 stabilisce, infatti, che: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

Il richiamo contenuto nel comma trascritto determina l’applicazione dell’art. 36 d.lgs. 50/16 non solo nel suo primo comma ma anche nel secondo essendo tale articolo ricompreso nelle “modalità e procedure di affidamento” cui l’art. 164, comma 2, fa rinvio.

Ne consegue che tutte le modifiche al secondo comma trovano applicazione anche all’affidamento delle concessioni e, pertanto, il motivo è infondato.

Con il terzo motivo, la ricorrente sostiene che la determina n. 45 e i conseguenti successivi provvedimenti assunti dal Comune ai sensi del d.l. n.76/2020, pur essendo conformi al suo dettato, sarebbero illegittimi per violazione della l.n.120/2020.

Secondo parte ricorrente, la legge di conversione che ha stabilito la possibilità di affidamento diretto dei servizi solo per importi fino a 75.000 euro, abbassando la soglia di Euro 150.000 prevista dal D.L. n. 76/2020 renderebbe illegittimo il provvedimento di affidamento diretto assunto relativamente ad una concessione di

77.480,00. Tale modifica costituirebbe quindi un emendamento sostitutivo avente efficacia ex tunc ai sensi dell’art.77 Cost.

La questione concerne l’efficacia intertemporale di norme contenute in un decreto legge e modificate o soppresse dalla legge di conversione.

Al riguardo sono state proposte tre diverse interpretazioni.

Secondo un primo orientamento, è necessario distinguere tra emendamenti soppressivi e sostitutivi da un lato ed emendamenti modificativi dall’altro. Solo i primi travolgerebbero il decreto-legge con effetto ex tunc, mentre i secondi avrebbero effetto solo ex nunc. Di conseguenza, le norme contenute in un decreto-legge, e successivamente modificate dalla legge di conversione, troverebbero applicazione ai fatti avvenuti sotto la loro vigenza temporale. In questo senso la legge di conversione modificativa convertirebbe il decreto legge e contestualmente ne opererebbe la modificazione di talché sarebbero conservati gli effetti degli atti assunti nella vigenza del decreto legge.

Secondo tale tesi, l’ipotesi della modifica ricorrerebbe allorché la legge di conversione aggiunge o sottrae soltanto alcuni elementi costitutivi alla fattispecie astratta già configurata dal decreto legge. Al contrario, si avrebbe una “sostituzione” in presenza di una legge di conversione che continua a disciplinare la fattispecie concreta già disciplinata dal decreto legge, ma in modo completamente diverso rispetto a quest’ultimo.

Viceversa, un secondo orientamento ritiene che la norma del decreto-legge “modificata”, “sostituita” o “soppressa” sarebbe in ogni caso, una norma “non convertita”, con conseguente perdita dell’efficacia ex tunc.

Un terzo orientamento ritiene che la legge di conversione abbia efficacia ex nunc anche nell’ipotesi in cui quest’ultima determini la soppressione di norme contenute nel decreto legge.

Sull’efficacia delle modifiche apportate in sede di conversione del decreto legge si è espresso il Consiglio di Stato, il quale ha affermato che la legge di conversione del decreto legge è dotata, rispetto agli emendamenti eventualmente introdotti di una duplice valenza: da un lato converte il precedente decreto e, dall’altro, allo stesso tempo, introduce nell’ordinamento nuove disposizioni, sostitutive o modificative di quelle contenute nel provvedimento convertito. Da ciò deriva che tali nuove disposizioni esplicano il loro effetto sostitutivo o modificativo di quelle convertite, soltanto ex nunc, ossia alla scadenza del periodo di vacatio legis seguente alla loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale (salvo che la stessa legge di conversione non disponga diversamente al riguardo, come nel caso di specie), rimanendo fino alla scadenza stessa vigenti le norme del decreto nel testo anteriore all’emendamento. (Consiglio di Stato sez. V, 15/12/2005, n.7148).

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato è stato adottato il 3 agosto 2020 durante la vigenza dell’art. 1 d.l. n.76/2020.

Ne consegue l’infondatezza del motivo.

In allegato:

TarLiguriaGenov742_2020