(TAR Lazio, Sez. IV-ter, 2 aprile 2025, n. 6562).

«Il rinvio pregiudiziale disposto dal T.a.r. per il Lazio riguarda la disciplina sull’esclusione automatica dalle gare per violazioni fiscali e, segnatamente, la necessità della regolarità fiscale prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, (mediante estinzione, pagamento impegno da perfezionarsi anteriormente alla scadenza del predetto termine) senza possibilità di self-cleaning successivo. La vicenda contenziosa in cui si è innestato il rinvio ex art. 267 TFUE attiene al caso di un’impresa facente parte del raggruppamento escluso per violazioni fiscali e che ha ottenuto lo sgravio del debito solo durante la gara»

L’art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici (d.gs. n. 36/23) disciplina le cause di esclusione automatiche e non automatiche che interessano un’impresa partecipante ad un raggruppamento e i relativi rimedi.

La sentenza in esame dubita della conformità al diritto europeo di una disciplina, come quella nazionale, che preclude il self cleaning, imponendo in ogni caso, in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, che “l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

Tale limite non appare imposto dalla direttiva 2014/24/UE, né dalla direttiva2014/25/UE in materia di settori speciali né giustificato da apprezzabili ragioni.

Non si dubita che “Il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali dovrebbe (…) condurre all’esclusione obbligatoria a livello di Unione” (considerando n. 100 della direttiva 2014/24/UE). Tuttavia, una disciplina differenziata per tale causa di esclusione automatica non pare possa farsi discendere dalla disposizione di riferimento, vale a dire l’art. 57 della direttiva (richiamato dall’art. 80 della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali).

In primo luogo, l’art. 57, par. 2, si limita a prevedere che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice” (…) “Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe”.

Sul piano letterale, dunque, la relazione tra il primo e il terzo periodo del par. 2 sembra configurare un rapporto regola/eccezione, in forza del quale la causa di esclusione è idonea a venir meno (“non è più applicabile”) ove sia intervenuto il pagamento o l’impegno a pagare in modo vincolante, chiaramente nel rispetto delle disposizioni procedimentali in tema di self cleaning.

Inoltre, il successivo par. 5 dispone che: “Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2”.

Il par. 6 dell’art. 57, poi, che testualmente consente all’operatore economico di “dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione” soltanto in relazione alle ipotesi previste ai paragrafi 1 e 4 non sembra di ostacolo ad una lettura che ammette il ravvedimento operoso anche in caso di violazioni fiscali definitivamente accertate, posto che:

• le misure “riparatorie” risultano già individuate al par. 2 (pagamento o obbligo vincolante di pagamento), sicché l’eventuale riproposizione al par. 6 si sarebbe risolta in un’inutile duplicazione;
• il par. 6 disciplina, a ben vedere, la valutazione discrezionale di affidabilità rimessa alla stazione appaltante, che non ha ragion d’essere in caso di inadempimento dell’obbligazione tributaria, dovendosi accertare esclusivamente l’avvenuto pagamento;
• in entrambi i casi non si fa riferimento ad alcuno “sbarramento temporale” come quello introdotto dal legislatore italiano all’art. 94, comma 6.

Infine, una diversa lettura si porrebbe in evidente contrasto con il principio di proporzionalità, di matrice eurounitaria, posto che si ammetterebbe il self cleaning nel corso della procedura di gara in presenza di condanne definitive per gravissimi reati (cfr. art. 57, par. 1) e non per le meno rilevanti fattispecie di cui al par. 2, tenuto conto, peraltro, che nell’ordinamento italiano il mancato pagamento delle imposte costituisce illecito penale soltanto in presenza di un dolo specifico di evasione (cfr. d.lgs.n. 74/00).

Il Collegio dubita della conformità al diritto eurounitario anche:

• della necessità per il raggruppamento di comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente in questione verificatasi prima della presentazione dell’offerta, il soggetto che ne è interessato e le misure in concreto adottate, laddove la mandante abbia dichiarato nel DGUE di essere in regola sul piano fiscale ( 97, comma 1, lett. a, n. 1, d.lgs. n.36/23);
• della necessità di comprovare in ogni caso l’estromissione o la sostituzione del soggetto prima della comunicazione della causa di esclusione da parte della stazione appaltante ( 97, comma 2, d.lgs. n.36/23)

Le due questioni appaiono strettamente correlate, se si considera che nella giurisprudenza nazionale è in via di affermazione un orientamento in virtù del quale “Per il vincolo di unitarietà che lega i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese si può affermare che si presume che i suoi componenti conoscano la situazione degli altri componenti e si possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 d. lgs. n.36/2023 unicamente nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali; pertanto, la disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano – e dunque va escluso se alla data di scadenza delibando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del RTI che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti – appare del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo” (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2024, n. 6944).

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiaramente statuito come “L’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con l’art. 57, par. 4, lett. h), e alla luce del principio di proporzionalità, osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto” (C.GUE sez. IX, 3giugno 2021, n. 210), principi espressamente estesi dal legislatore nazionale alla normativa in tema di raggruppamenti e consorzi.

Da tale giurisprudenza dovrebbero discendere i seguenti corollari:

• la disciplina delle cause di esclusione di cui all’art. 57 della direttiva2014/24/UE (richiamata dall’art. 80 della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali) deve essere letta ed interpretata alla luce del principio di proporzionalità, consentendo nella misura più ampia possibile all’offerente, al raggruppamento o al consorzio, potenziale aggiudicatario in quanto miglior offerente, di sostituire il soggetto interessato da una delle predette cause;
• le conseguenze dell’eventuale dichiarazione inveritiera circa l’assenza di cause di esclusione resa da quest’ultimo non possono essere imputate agli altri soggetti aggregati, con conseguente inconfigurabilità della presunzione assoluta di conoscenza introdotta dalla giurisprudenza nazionale.

Se ciò è corretto, ne deriva che, fatta salva la dimostrazione della pregressa conoscenza da parte della mandataria, “punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento” (Cons. St., sez. III, 19 settembre 2019, n. 6237), ben potrebbe quest’ultimo procedere alla sostituzione o estromissione, secondo i modi e i tempi previsti dal Codice, della mandante colpita da una causa di esclusione al momento della relativa comunicazione da parte della stazione appaltante o, comunque, dell’effettiva conoscenza. Del resto, l’esclusione dalla gara non è una misura di carattere sanzionatorio, sicché la necessità di “prevenire” la stazione appaltante costituisce un limite non proporzionato rispetto all’obiettivo di assicurare che la commessa pubblica sia ottenuta dal miglior offerente e non congruente con la sua natura, pena la trasformazione dell’istituto del self cleaning , che presuppone l’interlocuzione e la collaborazione tra le parti, in una sorta di leniency programme.

In conclusione, il Tribunale intende rimettere in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, a norma dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni di interpretazione del diritto dell’Unione:

1. se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
2. in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
3. in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l ’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla stazione appaltante

ALLEGATO: TAR Lazio, Sez. IV-ter, 2 aprile 2025, n. 6562