(Consiglio di Stato, sentenza n. 4036 del 9 maggio 2025)

La sentenza n. 4036 del 9 maggio 2025 del Consiglio di Stato ha ribadito un principio da tempo considerato consolidato e che, alla luce delle più recenti sollecitazioni del diritto europeo e del nuovo Codice dei contratti pubblici, era però stato nuovamente messo in discussione: la costituzione della garanzia provvisoria è un elemento essenziale dell’offerta e un adempimento doveroso, pertanto, la sua assenza legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico senza violare il principio di tassatività delle cause di esclusione dei contratti.

In particolare, il caso il caso sottoposto al vaglio dei giudici riguardava una gara suddivisa in 22 lotti, bandita da Autostrade per l’Italia S.p.A., con applicazione della cd. inversione procedimentale di cui all’art. 109, comma 12 del Codice e mediante la quale la verifica della documentazione amministrativa viene eseguita solo dopo la valutazione dell’offerta tecnica ed economica. L’operatore economico risultato secondo in graduatoria veniva escluso in quanto non aveva presentato la garanzia provvisoria e, a seguito di soccorso istruttorio, allegava soltanto quella definitiva, ritenendo superfluo l’adempimento richiesto.

Il concorrente escluso presentava ricorso al Tar, il quale non accoglieva le sue contestazioni in quanto la garanzia provvisoria costituisce elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza determina l’esclusione automatica della gara senza, per questo, contravvenire al principio di tassatività delle cause di esclusione. Inoltre, la presentazione della garanzia definitiva, in luogo di quella provvisoria, non ha effetti sostitutivi vista la «ontologica differenza e infungibilità» tra i due meccanismi, dato che «la garanzia definitiva assicura l’esecuzione della commessa; la garanzia provvisoria la eventuale mancata stipula del contratto».

Il Consiglio di Stato, nel rigettare il ricorso, ha richiamato la giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, rilevando che la garanzia provvisoria ha la finalità di «assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta “a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» e, pertanto, è parte essenziale e integrale dell’offerta e la sua carenza giustifica l’esclusione senza violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione «con il corollario che sua mancata presentazione (o la omessa od inadeguata integrazione) rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso». Secondo l’Adunanza plenaria, infatti, l’adempimento della prescrizione della garanzia provvisoria costituisce un «adempimento doveroso».

In questa direzione, l’art. 106, comma 1, del nuovo Codice dei contratti continua, pertanto, a configurare la costituzione della «garanzia provvisoria» come adempimento doveroso (A.P. n. 9/2014), la cui mancata prestazione dà luogo a legittima esclusione dalla gara in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione.

L’obbligo non viene meno né per l’assenza, nella norma, di una sanzione espulsiva espressa, né perché l’offerta risulti valida sotto ogni altro profilo, né tantomeno per la presunta sovrapponibilità tra garanzia provvisoria e definitiva.

Inoltre, Collegio ha richiamato il “principio del risultato”, inteso come esigenza di tempestività, affidabilità e certezza procedurale. In tale ottica, la garanzia provvisoria diventa imprescindibile: da un lato, responsabilizza l’operatore fin dal momento dell’offerta; dall’altro, protegge la stazione appaltante dal rischio di rinuncia prima della stipula del contratto-

La sentenza ribadisce la differenza strutturale tra le due cauzioni:

• Definitiva: strumento privatistico, volto a garantire l’esecuzione del contratto.
• Provvisoria: garanzia pubblicistica, finalizzata a confermare la serietà dell’offerta prima della stipula.

Il Consiglio di Stato avverte che non si può sostituire la garanzia provvisoria con quella definitiva: ciò creerebbe un “doppio binario” ingiustificato, violando la parità di trattamento fra concorrenti e stravolgendo la ratio delle norme.

La pronuncia si occupa anche del soccorso istruttorio, precisando che questo è esperibile solo se la garanzia provvisoria è stata costituita entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte e manca unicamente la prova documentale. Non è dunque ammesso fornire, in corso di gara, una garanzia nuova, tardiva o di contenuto difforme. In questo contesto, il principio di legalità procedurale rimane intransigibile e non può cedere il passo a una flessibilità interpretativa che snaturerebbe il sistema delle gare pubbliche. L’orientamento trova inoltre conferma nella giurisprudenza europea: la sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2024 (cause C‑403 e C‑404) stabilisce che, pur non essendo di per sé obbligatoria, la garanzia provvisoria è compatibile con i principi europei perché strumento legittimo per responsabilizzare l’operatore e compensare gli oneri amministrativi della stazione appaltante.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: Consiglio di Stato, sentenza n. 4036 del 9 maggio 2025