(Tribunale di Napoli Nord sentenza 13 giugno 2025, n. 2281)

«La clausola della lex specialis che prevede l’obbligo di pagamento di un corrispettivo per l’espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d’obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l’art. 23 Cost. e con l’art. 41, II-bis,  d.lgs. n. 50/2016, nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione» Tribunale di Napoli Nord, sentenza 13 giugno 2025, n. 2281.

Con la pronuncia in esame, il Tribunale di Napoli Nord si sofferma sul principio di tassatività delle clausole di esclusione da una procedura di gara pubblica

Preliminarmente il Giudice ribadisce come, alla stregua dei canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, è necessario assicurare la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, con conseguente tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando (Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 5 ottobre 2023, n. 14726).

Tale principio di tassatività (che riguarda la sola fase di ammissione alla procedura di gara, cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 17 aprile 2023, n. 6569) impone di non escludere un concorrente se non per una causa espressamente individuata nella lex specialis di gara e, in particolare, impone alla stazione appaltante di non escludere un concorrente per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla specifica legge di gara (Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 29 ottobre 2024, n. 19043; Cons. Stato, sez. V, 16 ottobre 2023, n. 8992).

Né tantomeno l’esclusione può essere disposta in base ad una disposizione di non univoca interpretazione, atteso che, nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporti l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877;  Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 27 maggio 2025, n. 10242;  Tar Campania, Napoli, sez. II, 5 maggio 2025, n. 3580;  Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2024 n. 7113).

L’Adunanza Plenaria n. 22/2020 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2023, n. 4088;  Tar Campania, Napoli, sez. IV, 7 aprile 2023, n. 2179) ha stabilito che la clausola escludente, che si ponga in violazione dell’art. 83, VIII, d.lgs. n. 50/2016. non si possa considerare annullabile (e dunque efficace). D’altro canto, la medesima norma ha disposto (confermando una tradizione già consolidata) il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che sono comunque nulle le clausole escludenti in contrasto con tale principio (Tar Campania, Napoli, sez. VII, 24 novembre 2020, n. 5499).

La nullità della clausola escludente contra legem deve essere intesa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto era stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 d.lgs. n. 163/2006.

In sostanza, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.

Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell’art. 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del Legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo, in concreto, della sua situazione soggettiva tutelata.

Pertanto, qualora la legge di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal Codice degli Appalti, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante, ovvero da parte del Giudice (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2023, n. 68).

La disciplina in esame, pur in un sistema connotato dalla tendenziale tipicità delle cause di esclusione dalla gara, affida comunque alla stazione appaltante un significativo spazio deliberativo autonomo sui requisiti di capacità tecnico-professionale da richiedere alle concorrenti in relazione allo specifico oggetto della prestazione richiesta, purché tali requisiti risultino attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto (Tar Campania, Napoli, sez. V, 20 novembre 2024, n. 6389).

La giurisprudenza ha precisato, ancora, che il predetto principio non può ritenersi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica.

La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta del suo contenuto o di un suo elemento essenziale, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto (Cons. Stato, sez. VII, 7 agosto 2023, n. 7582).

Sempre secondo l’elaborazione giurisprudenziale, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di estromissione, qualora il socio o il titolare di cariche societarie non rientri nel perimetro soggettivo delineato dal terzo comma dell’art. 80, non sussiste l’obbligo di dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, III, cit.

E ciò in quanto estendere l’obbligo dichiarativo, ed il correlato principio di immedesimazione organica, oltre i limiti soggettivi e temporali della disposizione comporta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, determinando l’ulteriore effetto paradossale – che esplicitamente la disposizione intende escludere – di sottoporre l’impresa concorrente agli effetti escludenti correlati alle condotte di un soggetto che (da anni) non fa più parte della governance (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2023, n. 8296)

Non solo. La norma contenuta nell’art. 83, VIII, in esame non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere.

Pertanto, la clausola del bando di gara che individua il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente ha natura escludente e non è nulla per (asserito) contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto stabilito dalla medesima norma (Tar Napoli, sez. VII, 23 ottobre 2024, n. 5595; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 3 agosto 2023, n. 1013).

Infine si consideri che l’art. 10 d.lgs. n. 36/2023– cui non si riporta l’adito Tribunale di Napoli Nord che si pronuncia con riferimento al Codice del 2016 – sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione previste dal Codice, aventi effetto eterointegrativo della lex specialis, di talchè “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2) (Cons. Stato, sez. III, 3 giugno 2025, n. 4791; Cons. Stato, sez. IV, 28 agosto 2024 n. 7296; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 17 giugno 2024, n. 12303).

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.

Allegato: Tribunale Napoli Nord_2281 pdf