(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 giugno 2025, n. 4815)

«A eccezione delle ipotesi di cause di esclusione tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza. La partecipazione ad un medesimo consorzio stabile infatti non costituisce un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale. Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, la stazione appaltante non è legittimata a escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’. Se è vero che nei settori speciali è ammessa la previsione di requisiti di partecipazione maggiormente restrittivi, va però evidenziato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere sempre condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale. Il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta; nondimeno, è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario»

I giudici di Palazzo Spada si esprimono su questioni rilevanti quali il grave illecito professionale, l’esistenza di un unico centro decisionale, il requisito del pregresso svolgimento di servizi analoghi, l’interpretazione della lex specialis di gara e il subappalto necessario.

1. a) La valutazione sulla nozione di grave illecito professionale ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante senza che il giudice amministrativo possa operare un sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni affidate alla stazione appaltante, in presenza di valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non si presentano né “distorte” né “apparenti” (Cons. Stato, sez. V, n. 5354/2024).

Pertanto, a eccezione delle ipotesi di cause di esclusione tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza (Cons. Stato, sez. V, n. 7223/2021; Cons. Stato, sez. V, n. 7823/2022).

2016. b) La partecipazione ad un medesimo consorzio stabile, infatti, non costituisce un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016. Né nel caso di specie l’astratta idoneità della situazione a determinare un collegamento delle offerte sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti è stata rilevata o provata (Cons. Stato, sez. V, n. 3/2025).
2017. c) Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, la stazione appaltante non è legittimata a escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici’ ( Cons. Stato n. 5040/2018; Stato, sez. V, n. 7938/2023; Cons. Stato, sez. V, n. 6819/2023).

L’interpretazione della lex specialis di gara deve ispirarsi a criteri di ragionevolezza e proporzionalità, evitando letture eccessivamente restrittive che producano effetti sostanzialmente anticoncorrenziali. Ciò in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in presenza di dubbi ermeneutici, va privilegiata la soluzione che favorisca la più ampia partecipazione alla procedura di gara

Ne consegue che il concetto di servizio/lavoro analogo va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità’. All’opposto, la nozione di ‘servizi identici’ individua una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (Cons. Stato, sez. V, n. 564/2023).

1. d) Se è vero che nei settori speciali è ammessa la previsione di requisiti di partecipazione maggiormente restrittivi, va però evidenziato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere sempre condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità ( Cons. Stato, sez. IV, n. 3738/2024).
2. e) Il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308); nondimeno, è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario.

L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che indice sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308; Cons. Stato, sez. V, n. 2217/2022; Cons Stato, sez. V, n. 1308/2021).

Non è consentita l’esclusione automatica dell’impresa concorrente che abbia indicato un subappaltatore per il quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la sostituzione del subappaltatore, in applicazione dell’ art. 71, comma 6, della  direttiva 2014/24/UE che individua la sostituzione del subappaltatore come rimedio praticabile in caso di sussistenza sia di motivi obbligatori di esclusione sia di motivi non obbligatori di esclusione (Corte di Giustizia UE, 20 gennaio 202, C 395/18).

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 giugno 2025, n. 4815