(Tar Calabria, sez. I, sentenza 30 giugno 2025, n. 1149)

«Il riferimento all’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 che prevede la nullità del contratto di avvalimento in caso di omessa indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico riguarda il c.d. avvalimento operativo, che si presenta distinto dall’avvalimento c.d. di garanzia. Nel caso in cui nel contratto di avvalimento manchi la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta. Nel caso in cui il ricorso avverso l’aggiudicazione sia stato formulato in pendenza del giudizio avverso l’atto di esclusione, la reiezione di quest’ultimo determina la perdita ex tunc, in capo al ricorrente, della posizione legittimante il successivo ricorso avverso l’aggiudicazione, quale riflesso necessario ed ineludibile della carenza sostanziale di un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara, strutturalmente insuscettibile di cristallizzarsi in capo ad un soggetto che non vi abbia preso parte o ne sia stato escluso con provvedimento legittimo».

Il Tar si è pronunciato in tema di avvalimento e di interesse a ricorrere dell’operatore economico rispetto al quale si è consolidata l’esclusione dalla gara.

L’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 prevede in modo espresso che il contratto di avvalimento contenga a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il riferimento è al c.d. avvalimento operativo, distinto dall’avvalimento c.d. di garanzia, che impone la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di mezzi e risorse specifiche, puntualmente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (Tar Campania Napoli, Sez. I, 8 maggio 2024, n. 3016).

Con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, nel caso in cui sul contratto manchi la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta.

In sostanza, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente, soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto, in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).

Anche se nelle gare pubbliche di appalto è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante a ottenere la riedizione della gara, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11443; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 31 gennaio 2025, n. 856).

In altre parole, nel caso in cui il ricorso avverso l’aggiudicazione sia stato formulato in pendenza del giudizio avverso l’atto di esclusione, la reiezione di quest’ultimo determina la perdita ex tunc, in capo al ricorrente, della posizione legittimante il successivo ricorso avverso l’aggiudicazione, quale riflesso necessario ed ineludibile della carenza sostanziale di un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara, strutturalmente insuscettibile di cristallizzarsi in capo ad un soggetto che non vi abbia preso parte o ne sia stato escluso con provvedimento legittimo (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11443).

L’interesse dell’operatore economico legittimamente estromesso da una procedura selettiva è pertanto qualificabile come interesse di mero fatto, poiché, diversamente opinando, anche un quisque de populo sarebbe legittimato ad impugnare fasi di gara in relazione alle quali sia rimasto estraneo, dovendosi quindi equiparare a tale posizione il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 18 gennaio 2022, n. 535).

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: Tar Calabria, sez. I, sentenza 30 giugno 2025, n. 1149