(Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria) del 4/11/2016 n. 23)

Al riguardo ci si limita ad osservare che l’applicazione del generale canone (di matrice anche eurounitaria) della proporzionalità induce ad interpretare ed applicare le disposizioni in tema di avvalimento nel senso di imporre all’impresa ausiliaria di porre a disposizione della concorrente le risorse di cui essa è carente in base a un canone di effettività, senza che ciò comporti l’instaurazione di un sostanziale rapporto di esclusiva, ovvero la necessaria deprivazione dell’ausiliaria della possibilità di dedicare ad altri utilizzi la propria capacità imprenditoriale non immediatamente dedicabile al concordato avvalimento.
Si osserva poi che non può essere condiviso (in quanto oltretutto formulato in termini sostanzialmente ipotetici e dubitativi) l’argomento secondo cui, nel corso delle lavorazioni, la … (avvalente) avrebbe potuto distogliere verso ad altre finalità (e secondo diversi ordini di priorità) le risorse organizzative che si era invece impegnata a mettere a disposizione dell’appellante ….(avvalsa).
Anche per tale ragione non può essere condivisa la tesi volta a sostenere l’invalidità del contratto di avvalimento fra …. (avvalsa e avvalente).
In base a quanto sin qui esposto, non vi è ragione per esaminare il terzo dei quesiti articolati dai Giudici rimettenti (relativo alla possibilità di invocare il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’ a fronte di incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto il profilo civilistico portano ad affermare la nullità del contratto).
Ciò in quanto, per le ragioni dinanzi esposte, in ipotesi quale quella sottoposta al vaglio di questa Adunanza Plenaria non è neppure ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento.
Difetta, quindi, il presupposto della rilevanza della questione in tal modo posta ai fini della risoluzione della res controversa.
In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto relativo ai primi due quesiti posti nell’ambito dell’ordinanza di rimessione in epigrafe:
L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.
Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).