(Consiglio di Stato, Sez. V, 18/08/2025. n. 7065)

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8. Il motivo è fondato.

8.1. Sebbene qualificato dall’art. 47, comma 4, del d.l. n. 77/2021 come requisito necessario “dell’offerta” e configurato dalla giurisprudenza sopra richiamata come “elemento essenziale” di questa, secondo un punto di vista oggettivo, che ha riguardo all’oggetto della dichiarazione “negoziale” – appunto valorizzata dal T.a.r. – si è già avuto modo di argomentare sopra come il “requisito necessario” de quo, per un verso, necessiti di un substrato sostanziale prettamente soggettivo quale l’organizzazione aziendale dell’operatore economico partecipante alla gara e, per altro verso, si configuri -anche in ragione di ciò, nonché per le finalità perseguite con i “contratti PNRR” – al contempo come requisito di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’affidamento di tali contratti, la cui mancanza determina l’esclusione per legge del concorrente.

Significativo è che nel bando della gara de qua, rispondente come detto al bando-tipo ANAC, l’art. 9 del disciplinare sia intitolato “Requisiti di partecipazione e/o condizioni di esecuzione”.

8.2. Ciò premesso, va corretta come segue l’interpretazione data dalla Regione Toscana e dal primo giudice agli artt. 97, comma 2, e 68, comma 15, del d.lgs. n. 36 del 2023.

8.2.1. Il primo è norma applicabile quando un partecipante del raggruppamento “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti dell’articolo 100” e consente al r.t.i. di non essere escluso a sua volta (arg. ex art. 97, comma 1) se, fermo restando l’articolo 96, riesce a “comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

Il “requisito necessario” dell’art. 47 del d.l. n. 77/2021 è un requisito di partecipazione, richiesto singolarmente a ciascuno dei componenti di un raggruppamento, a pena di esclusione: la sua omissione determina una causa “automatica” (cioè non discrezionale) di esclusione prevista per legge.

Detta qualificazione di requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione rende applicabile nel caso de quo la norma dell’art. 97, comma 2, nella parte in cui fa riferimento al fatto che il membro del r.t.i. si trovi in una situazione di causa escludente e/o manchi di un requisito speciale di partecipazione, a causa “di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura” (arg. ex art. 96). Il rinvio fatto dalla norma alle sole cause escludenti degli artt. 94 e 95 ovvero alla sola mancanza di uno dei requisiti di qualificazione dell’art. 100 – all’opposto di quanto ritenuto dal T.a.r. – non è di ostacolo all’applicazione della disposizione, ogniqualvolta la situazione dell’impresa componente il r.t.i. si trovi in una situazione analoga alle predette, quale è la presente.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, poi, detta applicazione dell’art. 97 non entra in conflitto con le previsioni dell’art. 96, richiamato con la clausola di salvezza dell’incipit dell’art. 97, comma 2.

L’art. 96 riguarda infatti la “disciplina dell’esclusione” che va applicata specificamente nei confronti dell’impresa componente del r.t.i. che sia stata “interessata” dalla causa di esclusione. Il richiamo sta a significare che il componente del raggruppamento viene escluso o meno, a seconda che si verifichino o meno le situazioni e le condizioni specificate nei diversi commi dell’art. 96.

Tuttavia, una volta pervenuti all’esclusione della singola impresa del r.t.i., ai sensi dell’art. 96, per disciplinare gli effetti di tale esclusione nei confronti delle imprese restanti, cioè del r.t.i. nel suo complesso, va applicato appunto l’art. 97, comma 1 e 2.

Non sembrano condivisibili nemmeno le argomentazioni difensive della Regione Toscana, pur se supportate dal precedente di merito richiamato in atti (T.a.r. Puglia – Lecce, sez. I, 30 dicembre 2023, n. 1492), riguardo all’inapplicabilità dell’art. 97, comma 2, quando la causa escludente non sia collegata ad una situazione sopravvenuta o alla perdita del requisito dopo la presentazione dell’offerta (ai sensi dello stesso art. 97, comma 1, lett. b), bensì sia dovuta al mancato adempimento di un obbligo dichiarativo contestuale alla formulazione di questa.

Intanto, si potrebbe sostenere – senza che siano di ostacolo né la lettera né, soprattutto, la ratio della legge – che la causa escludente di xxx si è venuta a determinare successivamente alla presentazione dell’offerta.

In ogni caso, come ben obietta l’appellante, appare contrario ai principi di non discriminazione e di parità di trattamento consentire l’estromissione di un componente del raggruppamento che sia incorso in cause di esclusione per perdita dei requisiti generali o abbia perso i requisiti di qualificazione -eventi forieri anche di segnalazione all’ANAC – e non per l’ipotesi in esame, nel quale è comunque richiesta, a pena di esclusione, l’assunzione di un impegno destinato a trovare attuazione nella fase esecutiva.

8.2.2. Tutto quanto sin qui esposto sull’applicabilità dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 consente di assorbire la questione interpretativa -altrettanto rilevante- riguardante l’ambito applicativo dell’art. 68, comma 17.

Si ritiene infatti che vada applicato il comma 15 di tale ultima disposizione, nella parte in cui rinvia all’art. 97.

Resta conseguentemente assorbita la richiesta di rinvio pregiudiziale sulla compatibilità col diritto dell’Unione dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023.

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