(TAR Lazio, Sez. IV-ter del 16 aprile 2025 n. 7608)

Con la sentenza n. 7608 del 16 aprile 2025 il TAR Lazio, Sez. IV-ter, si è espresso inserendosi nel solco di una giurisprudenza sempre più attenta a garantire una chiara delimitazione tra la fase di affidamento e quella di esecuzione dell’appalto pubblico. La pronuncia in commento – resa all’esito del ricorso proposto dalla società Scenari S.r.l. avverso l’aggiudicazione del servizio a TP Infinity Italia in seguito a risoluzione del contratto per presunto inadempimento – affronta due temi centrali nell’evoluzione del diritto dei contratti pubblici: da un lato, la legittimità dello scorrimento della graduatoria ex art. 124 del d.lgs. n. 36/2023; dall’altro, i limiti della giurisdizione amministrativa nelle controversie che afferiscono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.

La ricorrente Scenari S.r.l., già originaria aggiudicataria di un appalto per servizi di ricerca di mercato in favore del Polo Passeggeri del gruppo Ferrovie dello Stato, aveva visto risolto il proprio contratto da parte di Trenitalia per asserita violazione di una clausola contrattuale (art. 3 dell’Accordo Quadro), la quale imponeva l’obbligo di non prestare attività analoghe per operatori concorrenti. La società, ritenendo infondata la risoluzione e sostenendo l’illegittimità della clausola in questione, ha avviato giudizio ex art. 700 c.p.c. dinanzi al Tribunale civile. Contestualmente, impugnava dinanzi al TAR la delibera con cui Trenitalia, facendo scorrere la graduatoria, affidava l’appalto alla seconda classificata, TP Infinity Italia. Le censure erano incentrate:

• sull’illegittimità derivata dell’aggiudicazione, ritenuta effetto di una risoluzione invalida;
• sulla nullità della clausola contrattuale che aveva fondato la risoluzione, in quanto contraria ai principi di libera concorrenza.

Il TAR affronta anzitutto la questione del difetto di giurisdizione relativamente alla seconda doglianza, confermando un orientamento ormai consolidato secondo cui le controversie afferenti alla fase di esecuzione del contratto sono devolute al Giudice Ordinario, anche quando concernano atti presupposti, come la clausola contrattuale che avrebbe fondato la risoluzione. In particolare, la clausola dell’accordo quadro oggetto di censura da parte della ricorrente – ritenuta anticoncorrenziale e abusiva – è considerata a tutti gli effetti parte del sinallagma contrattuale, e come tale sindacabile incidenter tantum dal G.O. nel contesto del giudizio sulla validità della risoluzione (cfr. Cass. SS.UU. 2 ottobre 2019, n. 24609). In tal senso, non è ammissibile una duplicazione di rimedi: una censura dell’atto contrattuale davanti al G.O. e una parallela impugnativa dinanzi al G.A. sulla base della medesima clausola. Viene così ribadita la necessità di evitare una tutela giurisdizionale “a doppio binario” che genererebbe incertezza e rischi di conflitti di giudicato.

Sotto il profilo dell’aggiudicazione al secondo classificato, il TAR affronta la questione della legittimità dello scorrimento della graduatoria in esito alla risoluzione contrattuale alla luce del nuovo art. 124 del Codice dei contratti pubblici. La norma dispone che, in caso di eventi che impediscano l’esecuzione del contratto (tra cui la risoluzione), l’amministrazione interpella progressivamente i soggetti della graduatoria originaria, se tecnicamente ed economicamente possibile, per procedere all’affidamento del servizio. Secondo il TAR, in tali ipotesi, l’esercizio del potere di scorrimento assume carattere vincolato: una volta scelta la strada della prosecuzione del servizio, la stazione appaltante non può che applicare meccanicamente lo scorrimento, senza margini di discrezionalità. La censura della ricorrente – fondata sull’illegittimità derivata della nuova aggiudicazione – è dunque ritenuta infondata, in quanto la P.A. si è limitata ad applicare pedissequamente una disposizione di legge, in assenza di vizi propri dell’atto di aggiudicazione. Questa lettura è in linea con precedenti significativi (Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2023, n. 7520), secondo cui la discrezionalità pubblica si esaurisce nella scelta tra reindizione della gara e prosecuzione tramite scorrimento, mentre l’esecuzione dello scorrimento risponde a un modello legale vincolato.

La sentenza in commento offre spunti di rilievo sul piano sistematico e operativo. In primo luogo, essa conferma l’attualità del principio secondo cui l’unitarietà del rapporto contrattuale impone che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione siano devolute alla giurisdizione del G.O., anche laddove si tratti di clausole suscettibili di rilievo pubblicistico. In secondo luogo, la pronuncia valorizza la portata vincolata dell’art. 124 del nuovo Codice degli appalti, riducendo gli spazi di contenzioso in sede amministrativa sulle aggiudicazioni conseguenti a risoluzione del contratto. Infine, la decisione suggerisce una riflessione critica sul tema delle clausole escludenti atipiche inserite negli accordi quadro: pur trattandosi di atti privatistici, la loro incidenza sull’accesso al mercato e sulla concorrenza non può essere trascurata, e potrebbe legittimare, in casi particolarmente gravi, anche una valutazione dell’AGCM o della Corte di Giustizia UE. Sotto questo profilo, il caso Scenari S.r.l. evidenzia l’importanza di un controllo preventivo e rigoroso sulle clausole di esclusiva nei contratti pubblici, il cui uso, se eccessivo, può alterare in modo sensibile le dinamiche concorrenziali del mercato.

Gli uffici di Ance Brescia rimangono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: TAR Lazio, Sez. IV-ter del 16 aprile 2025 n. 7608