Con l’Atto di segnalazione n. 3, del 25 febbraio 2015, (già segnalato con news n. 19662 del 10 marzo 2015) l’Anac interviene sul delicato tema delle spese di gestione delle procedure di gara, poste a carico dell’aggiudicatario da alcune centrali di committenza per l’utilizzo di piattaforme elettroniche o per la stipula di convenzioni.
La segnalazione fa seguito ad una consultazione, indetta dalla stessa Anac nel mese di aprile 2014 su un problema da tempo sollevato anche dall’ANCE, e molto sentito sul territorio; si tratta, in particolare, della prassi di alcune centrali di committenza di inserire nei bandi di gara, in assenza di una espressa copertura normativa, clausole che prevedono a carico dell’aggiudicatario il pagamento di un corrispettivo, fissato in percentuale rispetto al valore del prezzo di aggiudicazione, pena la revoca di quest’ultima, e che impongono al concorrente di allegare espressa dichiarazione con la quale si obbliga ad effettuare il suddetto pagamento in caso di aggiudicazione, a pena di esclusione.
A tale riguardo, nell’atto in commento, l’Autorità conferma la tesi dell’Ance circa l’illegittimità dell’inserimento di tali clausole, in assenza di una espressa copertura normativa.
Ciò, in virtù dell’articolo 23 della Costituzione, stabilisce che ‹‹nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge››.
Tale previsione rende, infatti, evidente che i meccanismi di remunerazione previsti dalle centrali di committenza devono avere sempre espressa copertura normativa.A sostegno di tale assunto ed a titolo esemplificativo, l’atto in commento richiama le disposizioni del DL n. 98/2011 (convertito con modificazioni in legge 15 luglio 2011, n. 111) che, infatti, prevedono espressamente meccanismi di rimborso dei costi, quali:
• l’art. 11, comma 3, che contempla la possibilità di prevedere forme di remunerazione sugli acquisti, anche a carico dell’aggiudicatario, per l’uso del sistema informatico di negoziazione del Ministero dell’economica e delle finanze in ASP (Application Service Provider);
• l’art. 11, comma 10, che ammette la possibilità di prevedere meccanismi di remunerazione sugli acquisti da porre a carico degli aggiudicatari delle procedure di gara svolte da Consip S.p.A. per conto del Ministero della giustizia;• l’art. 11, comma 11, che ha modificato il comma 453 dell’art. 1, legge 27 dicembre 2006, n. 296, che, a sua volta, introduce la possibilità di prevedere meccanismi di remunerazione sugli acquisti da porre a carico dell’aggiudicatario delle convenzioni di cui all’art. 26, comma 1, legge 23 dicembre 1999, n. 488, dell’aggiudicatario di gare su delega bandite da Consip S.p.A. e dell’aggiudicatario degli appalti banditi su accordi quadro conclusi da Consip S.p.A.
La specificità di tali previsioni conferma, per l’ANAC, l’impossibilità di procedere ad una loro applicazione estensiva ad altri ambiti di operatività.
Nell’atto di segnalazione viene altresì sottolineato che l’importo del corrispettivo posto a carico dell’aggiudicatario (da commisurare al prezzo di aggiudicazione dell’appalto) non consente di attribuire allo stesso la natura di rimborso delle spese sostenute dalla stazione appaltante.
Infatti, queste ultime sono, di regola, fisse, mentre la somma che alcune centrali di committenza pone a carico dell’aggiudicatario dipende, come detto, dall’importo di aggiudicazione dei lavori.
Da ciò, deriva l’assenza di un rapporto di corrispettività, che, per l’ANAC, rende evidente la necessità di una copertura normativa.
Viene, poi, rilevato che le recenti modifiche normative in materia di centralizzazione degli acquisiti vanno nel senso della riduzione dei costi a carico degli operatori economici. Tale obiettivo risulterebbe vanificato ove si desse piena legittimità alle clausole in commento. In particolare, ad avviso dell’ANAC, il ricorso alle centrali di acquisto non deve determinare un aggravio di costi per gli operatori, i quali, peraltro, tenderebbero a traslarli sull’ente appaltante, e per esso, sulla collettività, offrendo minori ribassi in gara, al fine di compensare il probabile costo posto a loro carico, laddove dovessero risultare aggiudicatari.
Da ultimo, l’ANAC muove un rilievo circa la contrarietà delle clausole in commento rispetto all’articolo 46, comma 1-bis, del Codice.
È evidente, infatti, che l’inserimento di una clausola che contenga la richiesta a carico del futuro aggiudicatario di accettare espressamente il pagamento di tali somme, pena l’esclusione dalla gara, o anche la revoca dell’aggiudicazione, in caso di mancato pagamento, sono contrarie alle disposizioni in tema di tassatività delle clausole di esclusione.
Tutte le considerazioni illustrate portano, quindi, l’ANAC a chiedere un intervento normativo volto a superare la controversia interpretativa sorta sul tema, nonché a sancire espressamente il divieto, salvo diversa previsione di legge, di porre le spese di gestione della procedura a carico dell’aggiudicatario della procedura di gara.
Tali considerazioni confermano quanto sostenuto dall’Ance e ribadito in numerose occasioni, consentendo, quindi, di destituire di qualsivoglia fondamento giuridico la prassi, molto diffusa sul territorio, volta ad inserire clausole di gara del tenore sopra evidenziato.
Quanto alla richiesta dell’ANAC circa l’introduzione di un divieto espresso da parte del legislatore, si ritiene che l’eventuale disposizione in tal senso debba comunque intendersi come di mero chiarimento, rispetto ai principi che la stessa ANAC ha individuato a sostegno dell’illegittimità delle clausole in esame. Illegittimità, che, quindi, possono essere contestate sin d’ora.