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09.07.2018 - lavori pubblici

PER L’ACQUISTO DI BENI O AFFIDAMENTO DI SERVIZI NON È OBBLIGATORIO IL RICORSO A PROCEDURE CONSIP

(Consiglio di Stato, sentenza n. 1937 del 28 marzo 2018)
DIRITTO
. . . omissis . . .
3.1. Il motivo è infondato.
Il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo/qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
– al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
– demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
– responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
E’ qui importante osservare che, nonostante il ripetuto richiamo dell’appellante al contenuto della circolare ministeriale del 25 agosto 2015, anche tale ultimo atto richiama in modo espresso la facoltà eccettuale di cui si è avvalso il Ministero (alla quale dedica l’intera Sezione 3), pur sottolineando i puntuali obblighi di motivazione che incombono sull’amministrazione che di tale facoltà intenda avvalersi. 4. Impostati in tal modo i termini generali della questione il Collegio rileva l’infondatezza dell’appello, laddove si consideri:
– che il Ministero appellato, dopo avere attivato (nella vigenza della precedente convenzione quadro – Ed. 2 -) i servizi attivi di gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le PP.AA. di cui alla medesima convenzione-quadro (e per tutto il territorio nazionale), aveva preferito procedere a una proroga tecnica del precedente affidamento piuttosto che procedere all’attivazione dei lotti disponibili nell’ambito della nuova Convenzione Consip (i.e.: della Convenzione Ed. 3 di cui era risultata aggiudicataria, fra le altre, l’odierna appellante), avendo ravvisato una maggiore convenienza nell’ambito del precedente affidamento;
– che, anche ad ammettere la sovrapponibilità fra i servizi oggetto della Convenzione Ed. 3 e quelli messi a gara attraverso gli atti impugnati in primo grado dal Ministero qui appellato (il quale sottolinea invece la maggiore ampiezza dei secondi rispetto ai primi), emerge comunque la complessiva convenienza economica della scelta di indire un’autonoma procedura su base nazionale. E’ sufficiente rilevare che la sommatoria dei costi connessi all’eventuale affidamento all’appellante di tutti i lotti necessari a coprire il fabbisogno in ambito nazionale avrebbe comportato un esborso pari ad oltre 19,52 milioni di euro nel triennio, mentre l’importo a base d’asta per i servizi messi autonomamente a gara dal Ministero è stato pari a circa 14,33 milioni di euro (al lordo del ribasso d’asta);
– che, più in dettaglio, gli oneri connessi all’autonoma acquisizione dei servizi per cui è causa per il solo anno 2017 sono stati pari a circa 4,15 milioni di euro, mentre l’eventuale adesione alla Convenzione Consip (anche per i soli lotti assegnati all’appellante) avrebbe determinato oneri per oltre 4,60 milioni di euro;
– che non risulta fondata la doglianza basata sul fatto che il Ministero non si sarebbe avvalso della facoltà legale di procedere a puntuali negoziazioni con gli aggiudicatari dei lotti. In senso contrario, il MIBACT ha dimostrato di aver negoziato la Convenzione Ed. 3 con gli aggiudicatari dei lotti già assegnati al momento in cui erano venuti in scadenza i precedenti affidamenti e di aver ravvisato ragioni di convenienza tali da indurla a disporre una proroga tecnica dei precedenti affidamenti. In questa fase storica (dicembre 2015) la Convenzione non risultava ancora attiva per i lotti aggiudicati all’appellante, il che giustifica la mancata negoziazione con essa;
– che la proroga tecnica disposta in favore dell’aggiudicatario della Convenzione Ed. 2 era stata limitata al tempo necessario per l’espletamento della nuova gara e che, comunque, l’affidamento aveva ottenuto la registrazione da parte della Corte dei conti nel marzo del 2017.
4.1. Risulta in definitiva adeguatamente dimostrata la maggiore convenienza connessa alla scelta del MIBACT di approvvigionarsi in modo autonomo dei servizi per cui è causa, in tal modo conformandosi in modo adeguato alle prescrizioni di cui al richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012.
5. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto perché – per quanto il ricorso di primo grado fosse ammissibile – la domanda giudiziale è infondata nel merito. Il Collegio ritiene che la peculiarità e parziale novità delle questioni trattate giustifichi l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando nel merito sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

 


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