APPALTI PUBBLICI – IL CONSIGLIO DI STATO SI ESPRIME SUL CALCOLO DELL’ANOMALIA ADERENDO ALL’ORIENTAMENTO DEL MIT – IL DECREMENTO DEVE ESSERE INTESO QUALE SOTTRAZIONE DI UN VALORE ASSOLUTO - ANCE Brescia

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05.06.2020 - lavori pubblici

APPALTI PUBBLICI – IL CONSIGLIO DI STATO SI ESPRIME SUL CALCOLO DELL’ANOMALIA ADERENDO ALL’ORIENTAMENTO DEL MIT – IL DECREMENTO DEVE ESSERE INTESO QUALE SOTTRAZIONE DI UN VALORE ASSOLUTO

(Consiglio di Stato, Sezione V, 06.05.2020 n. 2856)

“La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale», ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contrati pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Per effetto di questa impostazione, posto che nella procedura di gara oggetto del presente giudizio lo scarto medio aritmetico era pari all’1,085%, e che dalla moltiplicazione delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi, 9 e 2 (la somma era pari infatti a 916,92), si otteneva 18, secondo la sentenza appellata occorreva compiere due ulteriori operazioni. In base alla prima il prodotto 18 doveva essere applicato all’1,085%, ottenendosi 0,195: il 18% di 1,085% è appunto pari a 0,195. A questa operazione – in effetti compiuta dalla Provincia di Ancona, come la stessa Paolo Beltrami Costruzioni ha riconosciuto nel proprio ricorso di primo grado – avrebbe dovuto seguirne una seconda, invece non svolta dalla stazione appaltante. Si doveva cioè applicare il valore di 0,195 alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico, pari nel caso di specie a 26,555% (25,470%, pari alla media dei ribassi + 1,085%, pari allo scarto medio aritmetico). Da quest’ultima operazione si sarebbe così ottenuto il valore 0,052%. Secondo la sentenza quest’ultimo sarebbe dunque stato il «valore percentuale» di cui decrementare ai sensi della più volte citata lettera d) dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico, ottenuta invece in base alla precedente lettera c) della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici.

Come tuttavia deduce l’appellante Co.Ed. la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.

Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (18 pari a 9 x 2, tratti come visto sopra dal valore di 916,92) è già «un valore percentuale», come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta:

– a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);

– per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;

– quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c);

– e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.

Correttamente, pertanto, la Provincia di Ancona ha applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera da ultimo richiamata, quello di 0,195, che per quanto esposto finora è già un «valore percentuale» in base alla medesima lettera, omogeneo alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico medio che va a decrementare.

La tesi dell’originaria ricorrente Paolo Beltrami Costruzioni, cui la sentenza di primo grado ha aderito, secondo cui per rispettare il disposto della lettera d) è invece necessario applicare il valore di 0,195 alla somma della media dei ribassi con lo scarto aritmetico medio, per ottenere un ulteriore valore percentuale, nel caso di specie pari 26,555% (25,470%+1,085%), e così ottenere infine il valore 0,052%, è invece priva di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tanto meno è un’operazione necessaria, in considerazione della carattere percentuale del valore ottenuto in pedissequa applicazione della medesima lettera d).

Per effetto di tutto quanto finora esposto il risultato di gara va confermato. Deve in particolare essere confermata, da un lato, l’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente Co.Ed., autrice di un ribasso sulla base d’asta pari al 26,225%, risultato il migliore rispetto alla soglia di anomalia calcolata dalla Provincia di Ancona nel 26,359%, attraverso la corretta applicazione del valore percentuale di 0,195%, quale fattore di correzione ex art. 97, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 alla somma della media dei ribassi con lo scarto aritmetico medio precedentemente calcolata ai sensi della precedente lettera c) della medesima disposizione, pari al 26,555%; e dall’altro lato l’esclusione della Paolo Beltrami Costruzioni, autrice di un ribasso superiore alla soglia di anomalia, pari al 26,491%.

Per le medesime ragioni è per contro infondata la tesi di quest’ultima secondo cui il fattore di correzione della medesima somma avrebbe dovuto essere quello di 0,052%, per cui la soglia di anomalia corrette avrebbe dovuto essere di 26,503%, donde la migliore offerta sarebbe stata la propria”.

L’orientamento secondo cui l’ultimo fattore correttivo per l’individuazione della soglia di anomalia è una percentuale e non una semplice sottrazione, deve ritenersi privo di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dal Codice dei contratti pubblici.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2856 del 6 maggio u.s. in riforma ad una precedente decisione di primo grado del TAR Marche (del 29 gennaio 2020, n. 82), che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla gara per aver presentato un’offerta con un ribasso superiore alla soglia di anomalia.

In primo grado i giudici avevano confermato l’orientamento già espresso dallo stesso TAR Marche, supportando la tesi dell’appellante che verteva su un errore nell’algoritmo utilizzato dalla Provincia di Ancona al fine di determinare in via automatica la soglia di anomalia; in particolare, era censurata la parte in cui tale algoritmo procedeva all’operazione conclusiva del decremento della prima soglia di anomalia, utilizzando il fattore correttivo finale.

Su tali premesse il Consiglio di Stato ha ripercorso i passaggi del calcolo del suddetto decremento, previsto all’art. 97, comma 2, lett. d) del Codice dei contratti, ricordando che questo che consiste:
a) nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate nelle “ali”;
b) nel richiedere poi di calcolare lo «scarto medio aritmeticodei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)», laddove il primo rappresenta più precisamente la media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a);
c) nella somma tra scarto medio aritmetico dei ribassi e «media aritmetica»già calcolata ai sensi della lettera a);
d) nel riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a), e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c)tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Come evidenziato dal Collegio, la questione controversa è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale».

Tuttavia, a tale proposito è dirimente che tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono in percentuali rispetto alla base d’asta.

L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti.

A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha come di seguito ripercorso il calcolo (espresso sino alla terza cifra decimale) effettuato dalla Stazione appaltante

– somma dei ribassi: 916,92 (lett. “a” dell’art. 97, comma 2 cit.);

– prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 18 pari a 9 x 2;

– applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. “b” dell’art. 97, comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;

– sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e scarto aritmetico medio (lett. “c” dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) – 0,195%.

Costatata la correttezza del calcolo dalla Provincia di Ancona, il Consiglio di Stato ha quindi riformato una precedente decisione di primo grado, che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla stazione appaltante per offerta anormalmente bassa, confermando l’aggiudicazione all’offerta “non anomala” più bassa.

La sentenza appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse pari o superiori a quindici, prevista dall’art. 97 del c.d. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016, così come modificato dal Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla Legge n. 55/2019).

Tale incertezza sussisteva nonostante fossero – come visto – oggetto della suddetta controversia le corrette modalità di calcolo del “decremento percentuale”, su cui era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019.

A distanza di un anno dal decreto Sblocca Cantieri, il Consiglio di Stato ha quindi aderito all’orientamento Ministeriale, dando conferma definitiva all’interpretazione che era stata peraltro sostenuta fin dal principio dall’ANCE nel vademecum “Calcolo della soglia di anomalia”.

La sentenza in parola ha aderito a:

– Circolare Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, 24 ottobre 2019, n. 8

– Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019;

che hanno trovato conferma in: