(Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, ord., 24 novembre 2020, n. 1106)

Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’art. 89 dello stesso Codice dei contratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

…omissis…

IV ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

È noto che l’istituto dell’avvalimento ha una forte valenza nel diritto eurounitario in

quanto esso ha una valenza pro-concorrenza e non sono mancate le contestazioni

mosse allo Stato Italiano per non aver valorizzato a pieno le potenzialità

dell’istituto la cui disciplina (art. 89 comma 1 del decreto legislativo n. 50 del

2016) reca ancora resistenze ben evidenziate nella procedura di infrazione avviata

nel 2019 dalla Commissione europea dove un paragrafo è proprio dedicato

all’avvalimento.

Su questi presupposti si prospetta l’eventualità che la disciplina di cui al penultimo

periodo del comma 8 dell’art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i

requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) potrebbe incidere e

condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per disattendere quanto indicato

dalla direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 che all’art. 63 paragrafo 1 non

sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia

affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo

all’avvalimento.

Il rinvio pregiudiziale investe quindi un punto decisivo della controversia in quanto

riguarda il III motivo del ricorso incidentale dell’Ati Pippo Pizzo che se fondato

comporterebbe l’accoglimento delle ragioni dell’appellante incidentale con

conseguenze circa l’aggiudicazione di una gara rilevante socialmente ed

economicamente.

L’articolo 267 TFUE attribuisce alla Corte di Giustizia la competenza a

pronunciarsi, in via pregiudiziale, tanto sull’interpretazione dei Trattati e degli atti

compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione (lettera a)),

quanto sulla validità di tali atti (lettera b)). Detto articolo dispone, al suo secondo

comma, che un organo giurisdizionale nazionale può sottoporre alla Corte siffatte

questioni qualora reputi necessaria, per emanare la sua sentenza, una decisione su

tale punto, e, al suo terzo comma, che tale organo giurisdizionale è tenuto a farlo se

avverso le sue decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto

interno (Corte giustizia UE sez. V, 11 settembre 2014, n.112).

Questo Giudice di appello (contro le cui decisioni non sono ordinariamente

proponibili ricorsi giurisdizionali di diritto interno) ritiene opportuno precisare che

le questioni poste dall’appellante e dall’interveniente attengono all’applicazioni di

disposizioni rilevanti ai fini della presente controversia che pertanto, per essere

decisa, necessita della decisione della Corte di Giustizia in quanto compete solo

alla Corte risolvere la questione pregiudiziale relativa all’interpretazione dell’art. 63

paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE nel senso che detto paragrafo osterebbe in

caso si ricorso all’avvalimento, ad una normativa esterna che esige che la

mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura

maggioritaria.

A tal proposito, secondo costante giurisprudenza, il procedimento ai sensi

dell’articolo 267 TFUE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i

giudici nazionali, per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi di

interpretazione del diritto dell’Unione necessari per risolvere le controversie dinanzi

ad essi pendenti (v., segnatamente, sentenza del 6 settembre 2016, Petruhhin, CN.

00260/2020 REG.RIC 182/15, EU:C:2016:630, punto 18; sentenza del 10 dicembre 2018, Wightman e a C-621/18, EU:C:2018:999, punto 26 e giurisprudenza ivi citata). Da tale

giurisprudenza emerge altresì che spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata

sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda

decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolarità del caso di specie,

tanto la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la

propria sentenza, quanto la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte.

Il presente rinvio pregiudiziale si rende necessario, in assenza di precedenti

specifici della Corte di Giustizia sulla medesima questione in quanto:

1. a) la questione è rilevante ai fini della controversia in quanto nel caso di specie

l’Ati Pippo Pizzo nel ricorrere all’avvalimento come mandataria dovrebbe essere

esclusa dalla gara in ragione di quanto previsto dal penultimo periodo del comma 8

dell’art. 83 del Codice dei contratti d.lgs. 50 del 2016 (La mandataria in ogni caso

deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria);

1. b) quanto previsto dal penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 del Codice dei

contratti d.lgs. 50 del 2016 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti

ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) finirebbe per determinare in via

interpretativa e senza violare direttamente l’art.63 paragrafo 1 della direttiva

2014/24/UE, un’interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle

scelte effettuate dall’operatore economico che finisce per condizionarne le libere

determinazioni dell’impresa con chiari effetti anti concorrenziali.

1. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

Il punto di vista del giudice del rinvio è nel senso che le due disposizioni in

precedenza richiamate (art. 89 comma 1 e art. 83 comma 8 del d.lgs. 50 del 2016)

non darebbero vita ad alcuna antinomia e possono essere interpretate nel senso che

a- l’operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all’istituto

dall’avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute;

b – il ricorso all’avvalimento non può spingersi fino al punto da sovvertire la regola

secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le

prestazioni in misura maggioritaria.

Il Consiglio di Stato (sez. III, I° luglio 2020, n.4206) ha chiarito che la regola di cui

al comma 8 dell’art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed

eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) ha lo scopo “di assicurare che

l’impresa mandataria, per il ruolo che detiene all’interno del raggruppamento e la

posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante,

assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, quale il

legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla

dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione

richiesta dalla stazione appaltante”.

1. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE
2. In conclusione, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana

solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell’Unione

europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:

Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del

26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di

libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56

del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione

della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso

istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art.

83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.

50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo

89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.

50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni

in misura maggioritaria”.

VII RICHIESTA DI APPLICAZIONE DEL PROCEDIMENTO ACCELERATO.

Il Consiglio chiede alla Corte l’applicazione del procedimento accelerato, ai sensi

dell’art. 105, paragrafo 1, del Regolamento di procedura, considerando che, alla

luce della enucleazione di un profilo di nitido contrasto tra fonti:

1. a) la questione ha natura di principio, incide sulle determinazioni assunte dagli

operatori economici che intendano ricorrere all’avvalimento al fine di partecipare a

bandi di gara ed è motivo di diffuso contenzioso;

1. b) la specifica procedura di appalto oggetto della controversia è condizionata solo

dalla decisione della Corte di Giustizia, avendo il giudice rimettente già deciso su

ogni altro motivo di ricorso;

1. ci) l’appalto in oggetto riguarda l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta

e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati,

compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica per undici comuni della

Regione Siciliana, ed in quanto tale è urgente che la procedura di gara si definisca

senza ulteriori ritardi o sospensioni. Il lotto 2 della suddetta gara è di rilevante

valore (importo a base di gara pari ad €19.087.724,73).

…omissis…

In allegato:
Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, ord., 24 novembre 2020