(TAR Piemonte, I, 17 novembre 2020, n. 736)

1. L’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 – che prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque – ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31 dicembre 2021, applicabile a tutte le gare e non solo a quelle legate all’emergenza sanitaria.
2. Nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici sotto soglia l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica dalla gara, prevista dall’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020, delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non deve essere enunciata e motivata negli atti di gara e ciò in quanto, diversamente opinando, si minerebbe l’obiettivo, che è alla base della novella normativa, di celerità delle procedure.

Con Sentenza n. 736 del 17 novembre 2020, la prima sezione del Tar Piemonte, con riferimento ad un affidamento con procedura negoziata sotto-soglia, bandita ai sensi dell’art. 1 del DL c.d. “Semplificazioni”, ha ritenuto che si debba applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale pur se la stessa non sia espressamente richiamata nella lettera d’invito.

Inoltre, la sentenza ha precisato che la prevista applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove prevista per importi sotto la soglia comunitaria, non contrasta con i principi euronitari, a meno che non sussista un interesse transfrontaliero.

In particolare, la ricorrente impugnava una procedura negoziata MEPA, d’importo pari a circa 180.000 €, lamentando che la stessa fosse stata aggiudicata con esclusione automatica delle offerte anomale, pur se tale condizione non compariva nella lettera di invito. Lettera, oltretutto, che, a causa delle frequenti modifiche del quadro normativo, non sembrava far chiaramente riferimento alla disciplina derogatoria prevista dal Decreto “Semplificazioni”.

Inoltre, la ricorrente, riteneva altresì che la nuova disciplina presentasse profili di criticità rispetto alla disciplina eurounitaria ed in particolare all’articolo 69 delle direttive, che, per l’appunto, non prevede necessariamente l’effettuazione della verifica dell’anomalia dell’offerta.

Al riguardo, il Tar Piemonte, ha rigettato entrambe le censure sollevate.

In merito all’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, il TAR ha ricordato che  il comma 3, ultimo capoverso, dell’ articolo 1  del decreto “semplificazioni” specifica che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Pertanto, laddove, come nel caso di specie, si verifichino tali condizioni, trova applicazione la norma di legge anche nel silenzio del bando di gara, in funzione eterointegrativa della lex specialis di gara.

Inoltre, ha ribadito che, anche laddove la lettera di invito presenti di refusi e/o inesattezze, queste non rilevano se, dall’analisi della documentazione nel complesso, si possa in ogni caso evincere con chiarezza la disciplina che la stazione appaltante intende applicare nel caso di specie.

Quanto alla supposta incompatibilità con la normativa UE, la sentenza osserva che l’articolo 69 della direttiva 2014/24/UE non trova diretta applicazione nel caso concreto, trattandosi di affidamenti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.

Né, d’altro canto, nel caso di specie, si evincono condizioni tali da rendere la gara in oggetto di interesse transfrontaliero, condizione, che secondo la giurisprudenza comunitaria, renderebbe applicabile la disciplina prevista dalla direttiva comunitaria.

Infine, a supportare la piena compatibilità con la normativa UE, i Tar sottolinea la natura eccezionale e transitoria della normativa in esame, essendo espressamente previsto come termine di scadenza, la data del 31 dicembre 2021.

È poi possibile richiamare, in quanto di interesse, alcune considerazioni effettuate dal Tar Piemonte.

In primo luogo, si afferma che la disciplina del sottosoglia introdotta da DL “semplificazioni” non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse alla crisi sanitaria, ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza necessità che si debba individuare, di volta in volta, un ambito oggettivo di applicazione.

In secondo luogo, si evidenzia  che lo strumento dell’esclusione automatica sotto-soglia risulta pienamente coerente con l’obiettivo di semplificare e velocizzare l’andamento delle gare, mentre, al contrario, non sembra funzionale con tale obiettivo “il continuo e disallineato  mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori”.

Per dovere si informa che secondo l’Anac, nel parere n. 797/2020 rilasciato pochi giorni prima la sentenza Tar Piemonte, l’esclusione automatica dell’offerta anomala, negli appalti da aggiudicare al minor prezzo, esige l’esplicita previsione nella legge di gara, che informi gli appaltatori, e la verifica preventiva che il contratto non abbia interesse transfrontaliero anche nel periodo «emergenziale».

L’Anac affronta, nel parere, la questione posta da un operatore economico che è stato escluso immediatamente dalla procedura d‘appalto per anomalia dell’offerta secondo l’articolo 97, comma 8 del codice da intendersi, ora, “integrato” con la previsione dell’articolo 1, comma 2, della legge 120/2020. La doglianza, oltre alla necessità di una previa verifica dell’interesse transfrotaliero dell’appalto, si è fondata sulla circostanza che la legge di gara nulla disponesse in merito a differenza di quanto previsto dall’articolo 97, comma 8 in cui si richiede che l’esclusione automatica venga espressamente prevista nel bando di gara. Di contro, la stazione appaltante ha evidenziato che l’appalto non presentava interesse transfrontaliero e di non aver previsto l’ipotesi nella legge di gara in ossequio alla riscrittura del comma 8 dell’articolo 97 intervenuta con la legislazione “Sblocca Cantieri” (Dl 32/82019 convertito dalla legge 55/2019). In particolare, secondo la stazione appaltante, questa normativa «ha infatti espressamente previsto, innovando rispetto alla precedente formulazione, l’obbligo e non più la facoltà della previsione del meccanismo di esclusione automatica in presenza del criterio del minor prezzo e nel caso in cui siano presenti almeno dieci offerte ammesse». Le nuove disposizione, secondo la stazione appaltante hanno «espressamente trasformato la facoltà precedentemente prevista in un obbligo, sicché, l’esclusione automatica pare operare in via generalizzata».

L’Autorità anticorruzione non condivide il comportamento della stazione appaltante considerato, si legge nel parere, che «sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97 (cfr. sentenza TAR Piemonte, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240 ) ed in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa».

La circostanza della mancata previsione nella legge di gara, secondo l’Anac, configura il comportamento della stazione appaltante come scorretto.

Da notare che nel parere si dà anche conto della novità introdotta dal legislatore con la legge 120/2020 secondo cui per poter escludere l’offerta anomala senza contraddittorio è sufficiente, nell’appalto da aggiudicarsi al minor prezzo, l’ammissione alla competizione di almeno 5 imprese. Norma introdotta per adeguare la fattispecie al livello minimo di partecipazione nella procedura negoziata compresa tra 75mila euro e il sottosoglia comunitario, per servizi e forniture e tra 150mila euro ed importi inferiori a 350mila euro, per la quale è richiesta l’invito di almeno 5 operatori economici.

A ben valutare il parere dell’Anac non pare però totalmente esente da rilievi soprattutto nel momento in cui ritiene che anche in relazione alla nuova fattispecie, come riscritta dalla legge 120/2020, il Rup debba prevedere l’esclusione automatica nella legge di gara, preavvisando gli operatori ed anche verificare se l’appalto abbia o meno interesse transfrontaliero. In realtà la previsione del legislatore dell’emergenza sembra in realtà perentoria obbligando i Rup ad applicare l’esclusione automatica a prescindere dagli aspetti appena evidenziati. Infatti, il comma 2, lettera b) – ultimo periodo – dell’articolo 1 della legge120/2020 prevede che «nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

Oggettivamente la norma sembra imporre l’esclusione automatica proprio in funzione della semplificazione/velocizzazione delle procedure d’appalto.

Pur vero che già con il documento del 3 agosto, di commento alle disposizioni del Dl 76/2020, l’Autorità anticorruzione ha evidenziato la contrarietà (e le criticità) della disposizione rispetto ai principi comunitari che esigono sempre il contraddittorio con l’aggiudicatario a offerta potenzialmente anomala. Il parere, in ogni caso, non deve essere sottovalutato dai Rup che potrebbero, già negli avvisi pubblici a manifestare intesse (prima ancora della lettera di invito) o nell’avviso a presentare la migliore offerta, tenere conto delle indicazioni dell’Anac.

In allegato:

TAR Piemonte, I, 17 novembre 2020, n. 736

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