(Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 21/12/2020, n. 903)

In una procedura aperta per l’affidamento di lavori di manutenzione di immobili, il Capitolato Speciale d’Appalto stabiliva che le imprese avrebbero dovuto formulare la propria offerta tenendo conto che “l’appaltatore si obbliga ad applicare integralmente il contratto nazionale di lavoro per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili e affini e gli accordi locali e aziendali integrativi dello stesso, in vigore per il tempo e nella località in cui si svolgono i lavori”, con la precisazione che “i suddetti obblighi vincolano l’appaltatore anche se non è aderente alle associazioni stipulanti o receda da esse e indipendentemente dalla natura industriale o artigiana, dalla struttura o dalle dimensioni dell’impresa stessa e da ogni altra sua qualificazione giuridica”.

L’aggiudicataria viene sottoposta a verifica di anomalia dell’offerta cui segue aggiudicazione definitiva, sulla base di giustificazioni che evidenziano la relazione tra il ribasso offerto e l’applicazione al proprio personale del CCNL multiservizi. L’aggiudicazione viene impugnata sulla base della violazione delle previsioni di Capitolato nonché dell’articolo 30 comma 4 del Codice dei Contratti.

Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 21/12/2020 n. 903 accoglie il ricorso.

3. Va preliminarmente rilevato che la citata disposizione del capitolato speciale, non impugnata da alcun partecipante, né annullata in autotutela dall’amministrazione, vincola oltre che i concorrenti, anche la stazione appaltante in virtù del principio generale del c.d. autovincolo (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22/01/2020, n. 524; id., sez. V, 10/10/2017, n. 4683; id., sez. VI, 20/09/2013, n. 4676).

D’altro canto, la scelta dell’amministrazione si palesa ragionevole e giustificata giacché imposta in coerenza con la natura edile della quasi totalità delle opere da realizzarsi che, come desunto dagli atti di gara, ne rappresenta il 78.33%.

È la stessa amministrazione a ribadire che “lo scopo della disposizione, contenuta nel capitolato di gara in questione, che fa riferimento all’applicazione del CCNL edilizia ed affini, fosse quello di garantire la partecipazione alla gara di imprese operanti nel settore, ai fini di una puntuale esecuzione del servizio richiesto”.

3.1. Fermo restando che l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nella libertà negoziale delle parti (Cons. Stato Sez. V, n. 5575/2019), per altro verso va rilevato che i concorrenti sono tenuti a rispettare la coerenza del contratto nazionale di categoria applicato con l’oggetto dell’appalto posto in gara. Ne segue che, del tutto legittima ed in linea con l’insegnamento giurisprudenziale, si palesa l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto nella legge di gara purché – come nel caso di specie – tale clausola risponda ad una logica di correlazione tra requisiti da indicare – es. le attestazione di qualificazione SOA con riferimento a tutte le lavorazioni oggetto d’appalto – e prestazioni da appaltare – in misura prevalente, come visto, di natura edile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).

Compete, perciò, alla stazione appaltante, nella fase di verifica della congruità delle offerte, valutare che, in relazione alle prestazioni richieste dal bando e dal capitolato, il contratto applicato e la declaratoria delle mansioni da quest’ultimo individuate trovino corrispondenza nella natura delle prestazioni da svolgere.

4…………….

Per contro, l’ossequio ad una prescrizione della legge di gara (nella specie il CSA) non dettata a pena di esclusione va necessariamente valutata dall’amministrazione al fine di verificare la complessiva idoneità o dell’anomalia dell’offerta in concreto. Nella specie riscontrare che la prescrizione del capitolato secondo cui “nell’esecuzione dei lavori che formano oggetto del presente appalto, l’appaltatore si obbliga ad applicare integralmente il contratto nazionale di lavoro per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili …” ed accertare che l’applicazione di un assai diverso contratto collettivo di lavoro non comporti che la tipologia di contratto applicato non si adatti in concreto alle prestazioni oggetto del servizio da affidare.

E’ solo nel caso in cui la previsione della lex specialis non faccia testualmente riferimento ad un particolare CCNL, bensì, in termini più ampi, al “settore” di riferimento, che possono ritenersi ammissibili delle offerte che abbiano fatto applicazione di altri CCNL, purché coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2020 n. 7909).

Viceversa, nel silenzio della legge di gara “rimane pur sempre, predicabile il vincolo cogente di coerenza tra CCNL applicato ed oggetto dell’appalto direttamente posto nel precetto mutuabile dall’articolo 30 comma 4 del D.lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406; idem sez. V, 1 marzo 2017, n. 932;).

Nel caso all’esame la stessa stazione appaltante si era vincolata a richiedere al soggetto aggiudicatario l’applicazione del contratto nazionale di lavoro per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili, né risulta un’adeguata istruttoria che, superando tale vincolo (ammesso che sia possibile), abbia consentito di verificare che le mansioni e la qualificazione del personale assunto e retribuito dall’aggiudicataria con il CCNL multiservizi fossero coerenti con l’oggetto dell’appalto e idonei a svolgere i lavori oggetto del contratto.

Si è già visto sopra che le lavorazioni indicate nel capitolato comportano il possesso di una specifica qualificazione, non potendosi convenire con le controparti in ordine alla surrogabilità delle abilità e delle specializzazioni necessarie, e non rilevando a tal fine che xxxxx abbia stipulato contratti di oggetto similare con altri contraenti, non risultando la prova dell’equivalenza del CCNL applicato e quello previsto dall’art. 52 del capitolato, come pure la coerenza con l’oggetto del contratto di appalto.

L’oggetto del contratto comprendeva infatti tutti i prezzi e le lavorazioni di cui all’elenco prezzi unitari costituto dal Prezzario Regionale delle Opere pubbliche di Regione Lombardia, confermando per altra via la natura sostanziale delle prestazioni richieste.

E ciò a prescindere dalla condivisibile affermazione che “la corretta applicazione dei contratti collettivi secondo i propri naturali ambiti di applicazione è condizione indefettibile per il corretto funzionamento del mercato del lavoro e per il dispiegarsi di una leale concorrenza tra imprese” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 25 maggio 2020 n. 316; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 04/05/2020, n. 2829).

Ne segue che, in fase di verifica della congruità dell’offerta presentata, per certo economicamente più conveniente per l’amministrazione, ma non rispettosa dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità di cui all’art. 30, co. 1, d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa proprio per non avere dimostrato l’equivalenza delle qualifiche possedute dalle proprie maestranze con quelle indicate nel CCNL del settore edile corrispondenti all’effettivo oggetto dell’appalto.

E ciò anche perché la coerenza del contratto applicato con l’oggetto dell’appalto è necessaria sia per garantire che il personale impiegato venga adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata all’attività in concreto svolta, sia per assicurare la correttezza dell’esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati (Cons. Stato, sez. III, 25/02/2020, n.1406).

Il ricorso viene accolto.

In allegato:
Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 21 12 2020, n. 903