Anac è intervenuta con il significativo Parere di Precontenzioso n. 747 del 30/09/2020 sia sulla dimostrazione dei requisiti di qualificazione per lavori di importo pari o inferiore a 150.000,00, anche con valutazione di Certificati di esecuzione per committenti privati, sia su alcuni importanti principi che si applicano alle indagini di mercato.

• Specifiche sugli appalti di importo inferiore ai 150.000 euro – lavori analoghi – certificati di esecuzione dei lavori rilasciati sia da pubblici sia da privati

Un comune siciliano ha pubblicato un bando di gara per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico del palazzo comunale. L’Ati seconda classificata ha proposto ricorso contro l’ati risultata vincitrice. Tra le cose contestate, proprio i Cel, i certificati di esecuzione lavori presentati dall’ati vincitrice. Non solo ci sarebbero fatture con richiamo a categorie di lavori che non risultano coerenti con l’elenco delle fatture trasmesso, ma alcuni lavori si riferiscono a interventi effettuati oltre il quinquennio e quindi non utilizzabili. Il comune però, ha ritenuto sufficienti i Cel trasmessi, eliminando solo quelli inutilizzabili.

Nel caso di appalti inferiori a 150 mila euro, come in questo esempio, per l’Anac ci sono delle cose da precisare. La prima riguarda la Soa. Si tratta di una certificazione necessaria per dimostrare la capacità dell’impresa a concorrere ed eseguire opere pubbliche. Viene rilasciata da appositi Organismi di Attestazione e dimostra che il concorrente possiede i requisiti necessari per poter contrarre con la Pubblica Amministrazione. La Soa è una qualificazione che autorizza l’impresa del settore delle costruzioni a concorrere a pubbliche gare d’appalto indette per categorie e classifiche di importo. Secondo l’Anac, la Soa nei bandi di gara è meramente indicativa: “A prescindere dalla categoria di lavori indicata nell’oggetto – scrive l’Anac – le stazioni appaltanti sono chiamate a verificare che i lavori eseguiti possano ritenersi analoghi ai lavori in affidamento e, quindi, idonei a integrare la qualificazione richiesta nella lex specialis di gara. Tale accertamento è rimesso al giudizio discrezionale della stazione appaltante e il rapporto di analogia tra categorie deve trovare un riscontro concreto ed oggettivo nella specificità del contenuto della singola procedura ad evidenza pubblica, rientrando nell’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante il giudizio sulla similarità tra lavori oggetto del contratto e lavori eseguiti dall’impresa nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando”.

Nel caso analizzato il disciplinare richiedeva “attestazione di qualificazione Soa, in corso di validità, in originale o copia conforme all’originale, ovvero dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante di essere in possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara. L’importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data della lettera di invito è superiore all’importo del contratto da stipulare”. Ma era specificato, che i lavori analoghi fossero stati eseguiti nel quinquennio antecedente la data della lettera di invito. Nel caso analizzato, solo dei Cel di una particolare categoria non erano idonei e non rispettavano quanto richiesto dal disciplinare del bando di gara. L’Anac, ritiene che il ricorso dell’ati seconda classificata sia giusto, ma, come specifica, “non può sostituirsi all’amministrazione aggiudicatrice nella verifica dei Cel, che esprime attività valutativa di natura tecnico-discrezionale”.

• L’operatore non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse (fatta salva diversa prescrizione della lex specialis)

Anac torna su alcuni importanti principi che, soprattutto alla luce delle previsioni del “Decreto Semplificazioni” sulla pubblicazione di avvisi finalizzati ad individuare gli operatori da invitare alle procedure negoziate nel “sotto-soglia”, sembra opportuno ricordare.

Ove l’amministrazione aggiudicatrice  ricorra  a  una  procedura  negoziata,  preceduta  come nel caso in esame, dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato con richiesta agli operatori economici interessati di presentare una manifestazione di interesse ai fini di un eventuale invito successivo alla  procedura,  la  giurisprudenza  ha  rilevato  che  «la  c.d.  fase  di  prequalifica,  costituisce  una  fase  preliminare,  prodromica  alla  gara  vera  e  propria,  mediante  la  quale  la  stazione  appaltante  si  limita  a  verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla  procedura  di  affidamento  in  senso  proprio  mentre  solo  in  fase  di  presentazione  delle  offerte  è  necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati» (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344);

ed inoltre,

in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, è stato precisato che  la  dimostrazione  sulla  qualificazione  del  concorrente  debba  avvenire  dopo  la  presentazione  delle  offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409) e che l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione  nella  lex  specialis,  non  è  tenuto  a  possedere  i  requisiti  al  tempo  della  presentazione  della  manifestazione  di  interesse  (Delibera  ANAC  n.  413  del  08/05/2019;  Delibera  ANAC  N.  1150  del  12  dicembre 2018, n. 1150).

Insomma, sostiene ANAC, l’operatore economico non  è  tenuto  a  possedere  i  requisiti  al  tempo  della  presentazione  della  manifestazione  di  interesse, anche se resta salva la possibilità da parte della stazione appaltante di prevedere una diversa disciplina.

In allegato:

Parere di Precontenzioso ANAC n. 747 del 30_09_2020