La sostituzione del mandante (capogruppo) del raggruppamento che sia risultato privo, in corso di gara, del requisito di regolarità contributiva, si pone in contrasto sia con il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura, sia con il divieto generale di modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quello risultante dall’impegno formalizzato in sede di offerta. Tale situazione violerebbe il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la procedura di gara, quindi non è attuabile né legittima. Tali argomentazioni sono contenute nella Deliberazione A.N.AC. 12/6/2019 n. 555, proposta di seguito, relativo ad un parere di precontenzioso relativo a lavori urgenti di messa in sicurezza, ripristino e consolidamento a seguito di dissesti franosi.

ANAC, DELIBERA 12 giugno 2019 n. 555

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla _____Omissis_______- Lavori urgenti di messa  in sicurezza, ripristino e consolidamento a seguito di dissesti franosi –  Interventi urgenti di protezione civile sulla S.P. 61 _____Omissis_______-  Criterio di aggiudicazione: minor  prezzo – Importo a base d’asta: euro 498.164,95 – S.A. _____Omissis_______

PREC 77/19/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 20195 dell’11 marzo 2019 e prot. 20288 del 12 marzo 2019, con  cui la S.A. _____Omissis_______rappresenta che, nel corso dei controlli sui  requisiti dell’ATI verticale _____OMISSIS_______Costruzioni & _____Omissis_______/_____Omissis_______,  giunta prima in graduatoria nella gara indicata in oggetto, il  Durc della mandante _____Omissis_______  risultava non regolare e pertanto la mandataria chiedeva di poter sostituire la  mandante con altra impresa in possesso dei requisiti, ai sensi dell’art. 48,  co. 18 e 19-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. La S.A. evidenziava altresì che la mandante risultava in possesso di certificazione SOA scaduta per la quale non risultava presentata richiesta di rinnovo;

VISTO l’avvio del procedimento con nota prot. 38867 del 15 maggio 2019;

VISTE le memorie della mandataria _____OMISSIS_______Costruzioni & _____Omissis_______, la quale precisa che la mandante non era carente ab origine del requisito di regolarità contributiva bensì lo perdeva dopo l’esperimento della gara, e pertanto sostiene la legittimità della sostituzione della mandante ai sensi del richiamato art. 48, co. 18 e 19-ter. Essa afferma inoltre che il contratto per il rinnovo dell’attestazione SOA della mandante stessa sarebbe stato stipulato comunque entro il termine di 90 giorni antecedenti alla scadenza;

CONSIDERATO che la questione sottoposta all’attenzione dell’ANAC riguarda la possibilità, alla luce delle modifiche apportate all’art. 48 del d.lgs. 50/2016 dal c.d. correttivo d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, di sostituire, nell’ambito del RTI verticale giunto primo in graduatoria, il mandante che, all’esito delle verifiche esperite dalla S.A., sia risultato privo del requisito di carattere generale della regolarità contributiva;

VISTO l’art. 48, co. 9 del d.lgs. 50/2016, che reca il generale divieto di qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, fatto salvo quanto disposto ai commi 17 e 18 del medesimo articolo i quali, nel replicare la disciplina contenuta all’art. 37, co. 18 e 19 del previgente d.lgs. 163/2006, consentono in via eccezionale e in casi tassativamente indicati (procedure concorsuali a carico del mandatario o di un mandante, oppure morte, interdizione, inabilitazione o fallimento qualora si tratti di imprenditore individuale, o ancora nei casi previsti dalla normativa antimafia) il subentro di un altro operatore economico in possesso dei prescritti requisiti. A tali ipotesi tassativamente indicate la novella recata dal d.lgs. 56/2017 ha aggiunto anche il caso di “perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” da parte di uno dei mandanti. Permane poi il comma 19 dell’art. 48, che ammette il recesso di una o più imprese raggruppate «esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», e sottolinea che, in ogni caso, il recesso non è ammesso se finalizzato «ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla  gara». Il quadro normativo è completato dal comma 19-ter, inserito anch’esso dall’art.  32, comma 1, lett. h), d.lgs. 56/2017, il quale specifica che «le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara»;

VISTA la  giurisprudenza sull’argomento, secondo la quale la ratio della riforma starebbe  in ciò che il previgente “regime di cui all’art. 37, co. 18 e 19, del d.lgs.  163/2006 non conteneva alcuna estensione espressa alla fase della selezione,  riferendosi unicamente all’esecuzione del contratto […] Quest’ostacolo  operativo è ormai espressamente superato dal disposto del comma 19 ter” (TAR  Puglia, n. 295/2019).  Tale ultima  disposizione «risolve così ogni dubbio in merito all’applicabilità della  disciplina anche alle modificazioni soggettive intervenute prima della  conclusione della gara» (T.A.R.  Campania Salerno Sez. I, Sent., 15 aprile 2019, n. 613). Tuttavia ha  anche ritenuto che «Le eccezioni (al divieto generale di cui all’art. 48 co. 9)  sono, dunque, ammissibili soltanto in quanto riguardino motivi indipendenti  dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovino giustificazione  nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa. Al di  fuori delle ipotesi normativamente previste non può che riprendere vigore il  divieto, volto a presidiare anche la complessiva serietà delle imprese che  partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro  contraente dell’amministrazione» (TAR Campania, sent. 8 aprile 2019, n. 1929);

VISTA altresì la giurisprudenza che afferma che  ciascuna impresa raggruppata deve essere qualificata per la parte di  prestazioni che si è impegnata ad eseguire (Cons. Stato, sent. 2 luglio 2018,  n. 4036; sent. 13 giugno 2018, n. 3623) e la mancanza del requisito di  qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si è impegnata  l’impresa in sede di offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento  (Cons. Stato, Ad. Plenaria 27 marzo 2019, n. 6);

RITENUTO che spetta alla S.A. verificare che la  mandante fosse in possesso di Durc regolare alla data di presentazione  dell’offerta e che la stessa avesse presentato tempestivamente domanda di  rinnovo dell’attestazione SOA in quanto, in caso contrario, ne discenderebbe  l’esclusione dell’intero raggruppamento;

RITENUTO che occorre accogliere una  interpretazione sistematica del citato art. 48, co. 19-ter d.lgs. 50/2016,  inserito dal c.d. correttivo contestualmente all’inciso “in caso di perdita, in  corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”. In particolare,  per una esigenza di coerenza logica del sistema, appare necessario un  coordinamento del co. 19-ter – che rende operative le previsioni di cui al comma  18 anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase  di gara – sia con la previsione contenuta nel comma da ultimo richiamato, a  tenore del quale (eccezion fatta per il fallimento, la liquidazione coatta  amministrativa, l’amministrazione controllata, l’amministrazione straordinaria,  ecc.) la perdita di altri requisiti dell’art. 80 consente modifiche soggettive  solo se verificatasi “in corso di esecuzione” sia con la previsione di cui al  comma 19 che ammette il recesso di una o più imprese raggruppate  “esclusivamente per esigenze organizzative”, e comunque mai per eludere la  carenza di un requisito di partecipazione alla gara;

CONSIDERATO  che il comma 9 del medesimo art. 48, come già detto, pone un divieto generale di  modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quello  risultante dall’impegno formalizzato in sede di offerta, posto a presidio del  principio, basilare in tema di procedure di appalto, di continuità nel possesso  dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara,  che osta a una lettura del combinato disposto di cui all’art. 48, commi 19-ter  e 18 diversa da quella sopra fornita;

RITENUTO che l’inserimento, ai commi 17 e 18 dell’art. 48, ad opera del correttivo d.lgs.  56/2017, dell’inciso “in corso di esecuzione” con riferimento “alla  perdita dei requisiti di cui all’articolo 80” sia da interpretare nel senso che  la sostituzione di un componente, all’interno del raggruppamento, in caso di  perdita di un requisito di cui all’art. 80, è da ritenersi possibile esclusivamente  alla fase dell’esecuzione contrattuale in quanto, in tale fase, concedere la  possibilità di sostituzione risponde, in primis, alla necessità di perseguire  il preminente interesse pubblico alla prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto;

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

la sostituzione del mandante del raggruppamento che sia risultato privo, in corso di gara, del  requisito di regolarità contributiva, si pone in contrasto sia con il  principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta  la durata della procedura, sia con il divieto generale di modificazione della  composizione dei raggruppamenti rispetto a quello risultante dall’impegno  formalizzato in sede di offerta.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19 giugno 2019.