(Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 24 marzo 2026, n. 2472)

L’art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che: “L’offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito (…). La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione”; inoltre, ai sensi del comma 3 della stessa norma: “La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”.

Dal testo della disposizione in esame risulta evidente l’obbligo in capo ai concorrenti, nel caso in cui scelgano di produrre una garanzia fideiussoria, che la stessa sia emessa in formato digitale (“la garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”).

Ed invero, come chiarito dalla relazione illustrativa di accompagnamento al d.lgs. n. 36 del 2023, espressamente richiamata pure dalla sentenza impugnata: “In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura la principale novità dell’articolo attiene alla garanzia fideiussoria che, ai sensi del comma 3, secondo periodo, deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate. … L’obbligatorietà del formato nativo digitale delle garanzie è un presupposto necessario per aumentare l’efficienza e la sicurezza del sistema, la riduzione degli oneri amministrativi”.

La ratio della suddetta previsione normativa emerge chiaramente dalla relazione sopra richiamata, atteso che l’obbligo che il documento incorporante la polizza fideiussoria sia nativo digitale e, quindi, che non possa consistere in una mera copia informatica di un documento analogico, costituisce un presupposto essenziale per assicurare una maggiore efficienza e sicurezza del sistema, nonché una riduzione degli oneri amministrativi a carico delle stazioni appaltanti.

Tanto premesso, come risulta dalla documentazione versata in atti, I.E.C.I. ha prodotto in allegato alla domanda di partecipazione una copia informatica di un documento analogico con sottoscrizione a mano e non una polizza fideiussoria in formato nativo digitale e, in sede di soccorso istruttorio, ha prodotto una copia informatica di documento analogico, seppure firmata digitalmente.

Da ciò consegue l’evidente violazione dell’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023, atteso che, come statuito in maniera condivisibile dalla sentenza impugnata: “nel caso di specie la presentazione di una polizza fideiussoria non emessa digitalmente equivale a tutti gli effetti alla sua mancata presentazione … perché … il codice degli appalti non contempla la possibilità di presentare una polizza fideiussoria che non sia nativa digitale”.

Né il soccorso istruttorio ha potuto rimediare a tale carenza, atteso che, nel caso di specie, in mancanza di una polizza fideiussoria emessa in formato nativo digitale e sottoscritta digitalmente prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte, l’integrazione della polizza fideiussoria è avvenuta con una copia informatica di documento analogico necessariamente firmata digitalmente in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Ne consegue, dunque, la piena applicazione anche dell’art. 10 del disciplinare di gara, ove dispone che: “E’ sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che sia stata già costituita prima della presentazione dell’offerta”, in quanto, invece, nella fattispecie all’esame del Collegio, il nuovo documento formato ai sensi dell’art. 20, comma 1-bis d.lgs. n. 82 del 2005 ha una marcatura temporale successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande.

Invero, per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa: “il soccorso istruttorio è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria integrino ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” o di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione.

In tali ipotesi, quindi:

– il soccorso istruttorio va a buon fine e l’operatore economico resta in gara se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

– il soccorso istruttorio non va a buon fine e l’operatore economico deve essere escluso se, come nella fattispecie in esame, la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, poiché la circostanza che si consenta ad uno degli operatori di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti” (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1365; 4 dicembre 2019 n. 8296; 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372).

ALLEGATO: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 24 marzo 2026, n. 2472