(Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 maggio 2026, n. 3557)

Il principio di segretezza delle offerte non determina sempre e in modo assoluto una preclusione al riesame delle offerte “a buste aperte” in sede di autotutela, in quanto in alcuni casi il suindicato principio delle offerte può ritenersi recessivo rispetto ad altri principi quali l’efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, o anche solo rispetto all’affidamento formatosi in capo al ricorrente che era risultato primo in graduatoria.

Il Consiglio di Stato ha affrontato la problematica questione se la rivalutazione in sede di autotutela dei punteggi tecnici, considerati illegittimi, dopo l’apertura delle buste economiche, conduca necessariamente all’annullamento della intera procedura di gara. In altri termini, il thema decidendum della controversia è se sia legittimo l’annullamento in autotutela di un’intera procedura di gara basato sul “vizio” determinato dal riesame delle offerte tecniche (“a buste aperte”), ovverosia se il principio di segretezza delle offerte debba ritenersi recessivo rispetto ad altri principi quali l’efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, o anche solo rispetto all’affidamento formatosi in capo al ricorrente che era risultato primo in graduatoria.

La sentenza in commento osserva che la questione è stata esaminata dalla giurisprudenza con esiti contraddittori, peraltro distinguendo a seconda che il riesame delle offerte avvenga a seguito di annullamento giurisdizionale che determina la regressione del procedimento a tale fase ovvero costituisca un’iniziativa spontanea della stazione appaltante.

Al riguardo, viene infatti richiamato un precedente ai sensi del quale il principio di segretezza delle offerte sembra espandersi in modo da determinare una preclusione al riesame delle offerte “a buste aperte” (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819).

Secondo quest’ultimo la cogenza del principio di segretezza deve intendersi in termini pressoché assoluti e non può recedere a fronte di altri principi “antagonisti”, al punto da finire per ammettere che il detto principio possa subire temperamenti soltanto con riguardo ai casi in cui in sede di riesame la Commissione non disponga più di alcun margine di discrezionalità alla stregua della disciplina di gara.

La pronuncia, tuttavia, si è orientata in senso contrario anche in quanto il caso esaminato risulta caratterizzato da aspetti peculiari.

I magistrati hanno richiamato un recente precedente giurisprudenziale secondo cui, in caso di regressione della procedura selettiva alla fase di valutazione delle offerte tecniche in esito ad annullamento giurisdizionale, la Commissione può rivalutare le offerte medesime “a buste aperte”, e finanche avendo già conoscenza delle offerte economiche, non essendo il principio di segretezza di queste ultime un valore assoluto, ma dovendo esso conciliarsi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 510).

Inoltre, il Consiglio di Stato ha richiamato l’orientamento dell’Adunanza plenaria – espressasi con riferimento all’ art. 84, comma 12, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ma sulla base di argomentazioni che risultano valide anche a fronte della formulazione, invariata, dell’ articolo 77, comma 11, del  D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e dell’ articolo 93, comma 6, del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – secondo il quale anche nelle procedure che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ammissibile un rinnovo degli atti, successivo all’avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima Commissione preposta alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

In questo caso, il principio dell’anonimato deve essere bilanciato con gli antagonisti principi di conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico agli artt. 1419 e segg. c.c. e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi esplicitamente dall’ art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi; nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, sancito in via generale dall’articolo 1, comma 1, della stessa L. n. 241/1990, e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall’ art. 2, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 (oggi  articolo 1 del  D.lgs. n. 36/2023), rinveniente una significativa rispondenza anche nella regola di ragionevole speditezza dei procedimenti contemplata dall’ art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Inoltre, nemmeno la particolare caratteristica del “confronto a coppie” osta in via di principio alla possibilità che un’offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante l’autonomia delle singole valutazioni a coppie (Cons. Stato, Aad. Plen. 10 gennaio 2013, n. 1).

In conclusione, pur trattandosi di giurisprudenza formatasi con riferimento alla specifica ipotesi di regressione procedimentale conseguente ad annullamento giurisdizionale, e basata sull’esistenza di specifiche previsioni legislative riferite a tale ipotesi, i principi che essa richiama possiedono una vis espansiva suscettibile di estendersi anche alla diversa ipotesi in cui sia la stessa Amministrazione in via autonoma a disporre la regressione del procedimento alla fase dell’esame delle offerte tecniche.

In sostanza, secondo i magistrati tale soluzione è da preferire tenuto anche conto della peculiarità della fattispecie in esame, ove la contraria affermazione dell’impossibilità di procedere a una nuova valutazione delle offerte tecniche allorquando siano state aperte le offerte economiche, apparirebbe inutilmente penalizzante rispetto al risultato da perseguire.