(Ordinanza TAR Lombardia, sez. Brescia, 18 marzo 2026, n. 409)

La vicenda all’attenzione del TAR Brescia una procedura per l’affidamento in concessione di un servizio di illuminazione pubblica e degli impianti semaforici, per la quale, dopo la pubblicazione dell’avviso e la presentazione di più proposte da parte degli operatori economici, il Comune aveva avviato una valutazione comparativa, definendo preventivamente i criteri di selezione e richiedendo integrazioni ai partecipanti.

All’esito di questa fase, l’amministrazione aveva individuato, con deliberazione di Giunta, la proposta ritenuta più rispondente all’interesse pubblico.

Ne è scaturita la domanda di accesso agli atti da parte di uno dei proponenti, che ha richiesto di visionare la proposta selezionata e la documentazione utilizzata per la valutazione comparativa, con l’obiettivo di verificare le ragioni della scelta e valutare un’eventuale impugnazione.

L’istanza è stata motivata con l’esigenza di verificare la legittimità della scelta, anche alla luce di specifici profili ritenuti rilevanti, come il meccanismo di adeguamento dei costi energetici, i livelli di servizio offerti e l’equilibrio economico dell’investimento.

L’amministrazione ha inizialmente disposto il differimento dell’accesso alla fase successiva all’indizione della gara, ritenendo che l’ostensione anticipata della proposta avrebbe potuto determinare un vantaggio competitivo nella futura procedura. Successivamente, anche sulla base delle osservazioni della controinteressata, ha negato l’accesso, richiamando in modo ampio esigenze di riservatezza legate al contenuto tecnico ed economico della proposta, senza distinguere tra le diverse componenti della documentazione richiesta.

Ne è nato quindi il contenzioso, con una domanda incidentale di accesso proposta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. e con l’obiettivo di ottenere la piena conoscenza degli atti della fase preliminare.

La disciplina si muove su due piani distinti ma strettamente collegati: quello relativo alla finanza di progetto e quello inerente l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento.

Per quanto riguarda il project financing, il riferimento è l’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, che regola l’intero percorso di formazione dell’operazione. La norma prevede una fase preliminare nella quale l’amministrazione, a seguito della pubblicazione di un avviso, acquisisce e mette a confronto più proposte presentate dagli operatori economici. All’esito di questa valutazione, viene individuata la proposta ritenuta maggiormente rispondente all’interesse pubblico, che diventa la base della successiva gara.

La scelta della proposta determina effetti giuridici rilevanti, perché attribuisce al proponente una posizione di vantaggio nella fase successiva.

L’ordinanza richiama espressamente l’art. 193, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023, evidenziando che da questa scelta derivano il diritto di prelazione (in un quadro che attualmente resta aperto anche alla luce della più recente giurisprudenza europea) e, in caso di mancato esercizio, il diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. Proprio su questi effetti il TAR fonda l’interesse dell’operatore non prescelto a conoscere gli atti e a contestare la decisione.

Sul versante dell’accesso, la disciplina di riferimento è contenuta nell’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, che stabilisce come regola generale la piena accessibilità agli atti delle procedure di affidamento. Il riferimento alle “procedure” viene inteso in senso ampio e ricomprende tutte le fasi in cui l’amministrazione esercita poteri autoritativi, quindi anche quelle anteriori alla gara vera e propria.

La norma individua un limite nell’ipotesi in cui gli atti contengano segreti tecnici o commerciali. In questo caso, l’accesso può essere escluso, ma solo a condizione che l’operatore economico interessato formuli una dichiarazione motivata e comprovata, in grado di dimostrare l’effettiva esistenza di informazioni riservate, il loro valore economico e le misure adottate per mantenerle segrete.

Lo stesso art. 35 introduce però un elemento decisivo: il limite della riservatezza non opera quando l’accesso risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici. In questa ipotesi, il diritto di accesso assume una funzione strumentale alla tutela giurisdizionale e prevale sulla tutela della riservatezza, salvo che quest’ultima sia dimostrata in modo puntuale e circostanziato.

A questo impianto si affianca la disciplina generale contenuta nella Legge n. 241/1990, in particolare l’art. 24, che consente il differimento o l’esclusione dell’accesso in presenza di specifiche esigenze, ma al tempo stesso, al comma 7, riconosce la prevalenza dell’accesso quando esso è necessario per la tutela di una posizione giuridica.

Il risultato è un sistema che non si fonda su automatismi, ma su un equilibrio tra trasparenza e riservatezza, nel quale la conoscibilità degli atti rappresenta la regola e le limitazioni costituiscono eccezioni da motivare e dimostrare in modo rigoroso.

Il TAR ha per prima cosa evidenziato che la selezione della proposta produce effetti concreti, in quanto il promotore individuato acquisisce una posizione di vantaggio nella fase successiva, tra cui il diritto di prelazione e il diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta.

Se l’operatore non prescelto non può conoscere il contenuto della proposta e le valutazioni effettuate, non è in grado di verificare la correttezza della scelta amministrativa. In questo senso, l’accesso rappresenta lo strumento necessario per poter esercitare davvero il diritto di difesa.

Allo stesso modo, non è sostenibile la tesi secondo cui l’accesso avrebbe dovuto essere differito per evitare vantaggi nella futura gara. Se la conoscenza anticipata del progetto fosse davvero incompatibile con la par condicio, allora il primo soggetto da escludere dovrebbe essere il promotore, che quel progetto lo conosce per definizione meglio degli altri.

Ma l’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 consente espressamente al promotore di partecipare alla gara. Ne consegue che non si può negare l’accesso a chi ha partecipato alla fase preliminare per tutelare operatori che potrebbero partecipare in futuro e che, allo stato, sono solo eventuali.

La par condicio, secondo il TAR, si gioca nella fase di gara, attraverso regole e tempi adeguati, non impedendo la conoscenza degli atti.

Sul tema della riservatezza, il TAR ha richiamato l’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023 e ha ribadito che l’accesso rappresenta la regola generale, mentre la riservatezza costituisce un’eccezione che deve essere dimostrata.

Nel caso concreto, la controinteressata aveva fatto riferimento al proprio know how e alla natura sensibile di alcuni documenti, inclusi quelli economico-finanziari. Tuttavia, queste affermazioni non sono state accompagnate da elementi concreti in grado di dimostrare l’esistenza di segreti tecnici o commerciali in senso proprio.

Il TAR ha chiarito che non basta affermare che un documento contenga informazioni rilevanti per l’attività d’impresa, ma è necessario individuare in modo preciso quali informazioni siano effettivamente segrete, quale valore competitivo abbiano e quali misure siano state adottate per mantenerle riservate.

In assenza di questi elementi, l’opposizione all’accesso è da considerarsi generica e non può essere accolta.

Sul punto, il Collegio ha richiamato anche la giurisprudenza europea in tema di bilanciamento, chiarendo però che tale valutazione presuppone la presenza di interessi contrapposti effettivi. Nel caso esaminato, non essendo stata dimostrata in modo adeguato la riservatezza, non è stato individuato un interesse contrario concreto e, di conseguenza, l’accesso è stato consentito.

Il differimento e il diniego di accesso agli atti sono stati quindi annullati nella parte relativa alla proposta della controinteressata, con l’ordine per il Comune di consentire l’accesso integrale alla documentazione, allegati compresi e senza oscuramenti.

La proposta selezionata doveva essere conoscibile subito e la fase preliminare disciplinata dall’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 non può essere trattata come un momento sottratto alla conoscibilità degli atti, alla luce del fatto che è proprio in questa fase che si forma la decisione che orienta la gara e rispetto alla quale gli operatori partecipanti devono poter esercitare le proprie prerogative difensive.

Sul fronte della riservatezza, le opposizioni richiedono un livello di precisione e dimostrazione elevato, motivo per cui i richiami generici al know how non sono sufficienti a giustificare il diniego.

ALLEGATO: Ordinanza TAR Lombardia, sez. Brescia, 18 marzo 2026, n. 409