(TAR Lecce Sezione Prima n. 577 del 09 aprile 2026)

Il TAR Lecce ha esaminato la questione della forma scritta e della data certa nel contratto di avvalimento. In particolare, il giudice amministrativo ha ritenuto valido un contratto stipulato in forma scritta ma non digitale, vale a dire privo della firma digitale richiesta dal disciplinare di gara, pur se non prevista a pena di nullità.

La forma scritta di un contratto consiste nella sua redazione per atto pubblico (art. 2699 c.c.) o per scrittura privata (art. 2702 c.c.). Mentre l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, la scrittura privata, invece, è il documento sottoscritto dall’autore o dagli autori dell’atto mediante l’apposizione di una firma autografa.

L’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023richiede la forma scritta a pena di nullità.

In base ai principi generali del diritto civile, la nullità del contratto si produce, tra le altre ipotesi, nel caso di “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325” (art. 1418, comma 2, c.c.), tra i quali vi è appunto “la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325, n. 4, c.c.).

Pertanto, è solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità.

Nel caso di specie, non vi era nessuna previsione di legge che imponeva la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi la previsione del disciplinare, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevede tale forma digitale sotto pena di nullità.

Ne consegue, quindi, che ciò che avrebbe potuto rendere invalido il contratto di avvalimento è solamente la mancanza di forma scritta (art. 104, comma 1, D.lgs n. 36/23), ma non anche, come preteso dall’Amministrazione, la mancanza di firma digitale.

Nella specie, infatti, è stato prodotto un contratto di avvalimento regolarmente sottoscritto nella medesima data da ambo le parti.

In sede di motivazione, la sentenza ha osservato che il contratto di avvalimento è il contratto mediante il quale una impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto.

Tale contratto è disciplinato dall’art. 104 del D.lgs. n. 36/23 che, al comma 1, dispone che il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità; il successivo comma 4 prevede che l’operatore economico debba allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica.

L’art. 101, 1 comma, lett. a), del D.lgs. n.36/23 ammette il ricorso al soccorso istruttorio al fine di consentire la produzione del contratto di avvalimento sempre che lo stesso risulti da un documento avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

In sostanza si rileva:

• la possibilità per un operatore economico di utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara pubblica in esame, i requisiti di altro soggetto non partecipante purché il contratto di avvalimento abbia data certa ovvero risulti sottoscritto in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
• la sanabilità, mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, della sola incompletezza documentale e non anche della mancata sottoscrizione di uno dei contraenti.

Riguardo alla forma, il requisito della scritta può essere soddisfatto sia con la tradizionale scrittura privata sia con il documento informatico. Questa modalità ammette la non simultaneità delle sottoscrizioni, inevitabile nel caso informatico. Nei contratti pubblici, non si pone neppure il problema dell’ammissibilità della stipula mediante scambio di proposta e accettazione a distanza (tra assenti o per corrispondenza), preclusa in via generale dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 r.d. n. 2440/1923). Tale divieto non opera infatti nell’avvalimento, che è un contratto privato funzionale alla partecipazione a una gara pubblica (Cons. di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154).

Nei contratti che la legge richiede in forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio del documento da parte del contraente che non l’ha sottoscritto equivale alla sottoscrizione, purché l’atto sia allegato per invocarne l’adempimento (Cons. di Stato, Sez. V, 21.05.2020, n. 3209; Cass. civ., I, 24 marzo 2016, n. 5919; Cass. civ., sez. VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Tale produzione, come comportamento univoco e concludente, attribuisce valore alla scrittura privata, configurando un’appropriazione degli effetti contrattuali da parte del non firmatario. Di conseguenza, il certificato di firma telematica apposto dall’impresa ausiliata rileva, ai sensi dell’art. 2704 c.c., come prova dell’anteriorità del documento rispetto alla scadenza per l’offerta. Anche ipotizzando che, ex art. 20 CAD (D.lgs. n. 82/2005), l’unica prova di data certa sia la marcatura temporale (processo mediante cui un certificatore accreditato appone una firma digitale con data e ora, opponibile a terzi se conforme alle regole tecniche), il profilo è comunque risolto dal “recepimento” degli effetti del contratto – sottoscritto solo dall’ausiliaria – da parte dell’impresa ausiliata. Ne deriva il perfezionamento del contratto al momento della sua produzione agli atti insieme all’offerta.

ALLEGATO: TAR Lecce Sezione Prima n. 577 del 09 aprile 2026